Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/1005 K.2014/4345

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Suç tarihi öncesinde B.. Gıda Taşımacılık İnşaat Temizlik Ticaret Ltd.

Şti.'nin ortağı ve temsile yetkili müdürü olan sanık hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 22/01/2010 tarihli iddianamesiyle Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, 4734 sayılı Kanunun 59/2. maddesi uyarınca kamu ihalelerine katılması bu nedenle yasak olan sanığın, yasaklamayı resmi yolla öğrenmeden kısa bir süre önce 04/02/2010 tarihinde diğer ortaklarıyla birlikte şirketin idari yapısında değişikliğe giderek şirket hissedarı olmayan A..S..'nu dışarıdan şirket müdürü olarak tayin ettikleri,

08/03/2010 tarihinde düzenlenecek olan İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Malzemeli Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmetleri İhalesine katılmak üzere sanığın ortağı olduğu B.. ile T.. Gıda San. Tic. Ltd.

Şti. arasında bu ihaleye münhasıran olmak üzere tarihsiz iş ortaklığı sözleşmesi imzalandığı, sözleşme içeriğine göre işin üzerlerinde kalması halinde sözleşmenin tüm ortaklarca müştereken imza edileceği, yükümlülüklerin yerine getirilmesinden birlikte sorumlu olunacağının hükme bağlandığı, B.. şirketinin ortaklık hissesinin % 1, Temaş'ın ise % 99 olarak gösterildiği, ihalenin en avantajlı teklifi veren bir başka firma üzerinde kaldığı, yargılama sırasında grafoloji uzmanı bilirkişi tarafından yapılan incelemede ihale komisyonuna sunulan teklif mektubu üzerindeki imzanın sanığa ait olmadığının saptandığı,

dosyadaki belgelere göre de sanığın ihale tarihinde şirketi temsile yetkili olmadığının anlaşıldığı, 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b”bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili bulunmayan bir suça iştirakinde söz konusu olamayacağı dikkate alınarak yargılama konusu olayda iştirak ilişkisinin tespiti yönünden öncelikle ihale sürecinde görev alan sorumluların belirlenmesi amacıyla suç duyurusunda bulunulması,

kamu davası açıldığı takdirde ise davaların birleştirilmesinden sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraet kararı verilmesi,