Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/12002 K.2015/14996

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Kocaeli Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, Sakarya 2. Noterliğinin 13/11/2008 tarih ve 16216 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile Y..

G..'in vekilliğini üstlendiği ve katılanın yetkilisi olduğu şirket aleyhine 10/12/2008 keşide tarihli, 13.500 TL bedelli çeke istinaden Gölcük İcra Müdürlüğünün 2009/144 Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattığı, takip konusu çek alacağına mahsup edilmek üzere katılandan 2.500 TL tahsil ettiği halde, bu parayı müvekkiline vermediği, bir süre sonra çekinin tahsil edilemediğini gören Y..

G..'in sanığı azledip çekini geri aldığı, başka bir vekil aracılığıyla aynı çeke istinaden Ankara 4. İcra Müdürlüğünün 2009/2107 sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatarak alacağının tamamını tahsil etmesi üzerine katılanın 2.500 TL'sini mükerrer olarak ödemesine sebebiyet vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilmiş ise de,

katılanın 05/01/2009 tarihinde posta havalesiyle sanığa 13.500 TL bedelli çek alacağına mahsuben "10/12/2008 tarihli çeke karşılık ödeme" ibaresiyle 2.500 TL. gönderdiği halde Gölcük İcra Müdürlüğünde ödeme taahhüdü esnasında 2.500 TL'lik makbuzu ibraz edip borçtan düşülmesini talep etmeyerek borcun tamamına ilişkin ödeme taahhüdünde bulunması, borçlu şirket hakkında dava konusu 13.500 TL'lik çek dışında 13.000 TL'lik bir başka çekle ilgili Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 2008/1071 Değişik İş sayılı ihtiyati haciz kararının bulunması,

sanığın söz konusu parayı bu çekin masraflarına mahsuben aldığını ve 1.500 TL'yi elden Ali aracılığıyla müvekkiline gönderdiğini savunması ve bu kişinin tanık olarak dinlenilmesi talebi karşısında.

Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 2008/1071 Değişik İş sayılı kararın getirtilmesi, tanık Ali ın dinlenilmesi ve sanığın savunmalarının tahkiki ile hasıl olacak sonuca göre hukuku durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatın 05/01/2009 tarihinde tahsil ettiği 2.500 TL'yi müvekkiline vermemesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,