Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/13819 K.2015/16465

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” dendikten sonra kamusal faaliyetin.

“Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” biçiminde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında, “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve Yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1.maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde.

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak,

dosya kapsamına göre İstanbul Barosuna kayıtlı olup, 19/01/2006 – 08/04/2010 tarihleri arasında katılan Avukata ait büroda sigortalı olarak çalışan sanık Avukatın, iddianamenin 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 no.lu bentlerinde belirtilen ve 01/01/2009 tarihinden sonra görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği ya da teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkillerine ya da işvereni olan büro sahibi katılana teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin zincirleme biçimde basit zimmet, iddianamenin 1, 16 ve 17 no.lu bentlerinde açıklanan, katılana ait büronun muhasebe servisinden avans mahiyetinde aldığı paraları,

herhangi bir iş yapmadan ve karşılığında masraf belgesi de ibraz etmeden, uhdesine geçirmek ya da iş sahibi alacaklılara borçlusundan tahsil edilmediği halde alacak tahsil edilmiş gibi işvereni olan katılanın bilgisi ve rızası haricinde vermek suretiyle katılana yönelik zincirleme biçimde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarını oluşturacağı, iddianamenin 6 no.lu bendinde ifade edilen ve 01/01/2009 tarihinden evvel reddiyat makbuzuyla teslim aldığı teminat bedelini müvekkiline ya da iş sahibi katılan Avukata vermeyip mal edinmesi biçimindeki eyleminin de zimmet suçunun teselsülü mahiyetinde olduğu gözetilmeden,

delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde sadece zincirleme biçimde güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

Sanığın savunmasında katılanın zararını gidermek üzere Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/715 Esas sayılı dava dosyasını, davacısı A.D.'tan temlik almak suretiyle katılanın talimatı doğrultusunda H.C.B.'ya temlik ettiğini beyan etmesi karşısında bahse konu davanın akıbetinin araştırılması, dava temlik alan lehine neticelenmiş ise ve verilen karar kesinleşmişse katılanın zararının karşılanıp karşılanmadığının tespit edilmesi, keza sanık Avukat tarafından katılan Avukata verildiği anlaşılan 30/05/2010 vade tarihli 2.200.000 TL meblağlı senet bedelinin katılana ödenip ödenmediği,

ödenmiş ise katılanın ve/veya üçüncü şahısların uğramış oldukları zararın tamamen giderilip giderilmediği hususlarının araştırılarak TCK'nın 168 ve 248. maddelerinin uygulanma kabiliyeti bulunup bulunmadığının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde tespit edilmemesi,

Görevi kötüye kullanma suçunda, TCK'nın 53/1. maddesi gereğince hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Katılan B.. G.. adına dosyaya vekaletname sunulmadığı halde, infazda tereddüt oluşturacak biçimde “...vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılanlara verilmesine,” biçiminde karar verilmesi,

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanıktan tahsili gereken yargılama gideri miktarının ve ayrıntılı dökümünün, keza gerekçeli kararın hüküm fıkrasında da yargılama giderinin ayrıntılı dökümünün gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 324/2. maddesine muhalefet edilmesi,