Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/13832 K.2016/1074

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

14/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak 3.000 (dahil) liraya kadar para cezalarına karşı temyiz yoluna başvurulamayacağının düzenlendiği,

Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 21/06/2005 gün ve 61/82 sayılı Kararında vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki yasal düzenlemenin dikkate alınması gerektiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5320 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince cezanın miktarına göre kesin olup temyizi kabil bulunmayan katılan ...'e yönelik kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, temyiz incelemesinin ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs,

kamu malına zarar verme ve zincirleme biçimde birden fazla kişi ile birlikte görevi yaptırmamak için direnme suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmiş ve bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkrası;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiş ise de; cebir ve tehdit kullanılarak ihaleye fesat karıştırma eylemleri yönünden kamu zararı bulunup bulunmadığının bir öneminin olmaması, bu fiile yönelik cezanın üst sınırı yedi yıla indirilmekle birlikte alt sınırının yine beş yıl olarak kalması ve somut olayda, sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan belirlenmiş olması karşısında; 6459 sayılı Kanun hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu suça yönelen bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

02/07/2009 tarihli olay tutanağı içeriğinde, sanık ...'ın polis memurlarına karşı görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve tehditte bulunduğuna, icra müdürlüğü içerisindeki eşyalara kasten zarar verdiğine, ihaleye teminat yatırmak suretiyle katıldığı iddia olunan ...'yı darp ve/veya tehdit etmek suretiyle ihaleye fesat karıştırdığına dair bir kayda yer verilmediği,

polis memuru tanık ...'ın talimatla alınan 07/01/2011 günlü ifadesinde, yaklaşık 10-15 kişilik grubun kendilerine karşı herhangi bir müdahaleleri olmadığını, C.Savcılığında alınan 03/07/2009 günlü ifadesinde ise, görse tanıyabileceği 2-3 kişinin daha şüpheliler ... ve ... ile birlikte icra müdürlüğüne girerek içeriyi dağıttıklarını, içerdekilere vurduklarını, ancak kendilerine vurmadıklarını, sadece içeri girmek için kendilerini iteklediklerini, diğer polis memuru ...'nin talimatla alınan 15/11/2011 günlü ifadesinde, bu eylemde bulunan kişilerin kendilerine herhangi bir karşı koymalarının olmadığını,

kendilerine vurma durumlarının olmadığını, C.Savcılığında alınan 03/07/2009 günlü ifadesinde ise, bu şahısların kendilerine vurmadığını, ancak içeri girmek için kendilerini iteklediklerini beyan ettiği, sanık hakkındaki aleyhe tek beyanın tanık ...'e ait olduğu,

adı geçenin, icra dairesinin içine kadar giren, kavgaya karışan şahıslardan birinin de kendisine resmi gösterilen ... olduğunu ifade ettiği, buna karşılık icra müdürü olan tanık ...'ın, kendisine resimleri gösterilen ...'ı icra dairesinin içinde görmediğini, bu şahsın olay yerinde olup olmadığını teşhis edemediğini söylediği dosya kapsamından anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayılı Kararında da açıklandığı üzere ceza yargılamasının temel amacının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu,

soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanık ... ile tüm mağdurlar ve tanıklar arasında yüzleştirme ya da fotoğraftan teşhis işlemi yaptırılmadığı, beyanlar arasında çelişkiler bulunduğu, sanığın da aşamalarda alınan savunmalarında atılı suçlamaları inkar ettiği gözetilip, mümkün olduğu takdirde özellikle polis memuru tanıklar ... ve ... ile ihaleye katıldığı belirtilen ...'nın sanık ... ile yüzleştirilmesinden, mümkün olmadığı takdirde sanığın dosya arasında mevcut fotoğrafları adı geçenlere gösterilip, ismi geçenler ile tanık ...'e, sanığın, kamu görevlilerine hangi eylemlerle nasıl direndiğinin,

icra müdürlüğünden içeri girip girmediği ile içerideki eşyalara zarar verip vermediğinin açıklattırılmasından, bu suretle sanık ...'in polis memurlarına karşı görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla bulunduğu iddia ve kabul olunan cebir ve/veya tehdit içerikli eylemleri ile kamu malına zarar verme ve ihaleye fesat karıştırma fiillerinin, bu eylemleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerine ne suretle iştirak ettiğinin ya da müşterek fail sıfatıyla katıldığının, herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespitinden, keza ...'nın yargılama konusu ihaleye katılmak için icra dosyasına teminat yatırıp yatırmadığının,

ihaleye katılma yeterliliğinin bulunup bulunmadığının, ihaleye katılıp katılmadığının, ihalenin tamamlanıp tamamlanmadığının da tereddüde mahal bırakmayacak biçimde tespiti bakımından, suça konu ihaleye ilişkin olarak ilgili kurumdan ihale dosyasının tamamının aslı ya da onaylı suretlerinin dosya arasına getirtilmesinden sonra, sanığın yüklenen ihaleye fesat karıştırma, görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçları bakımından hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın, ...Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/308-849 Esas ve Karar sayılı ilamı ile kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edildiği ve bu cezasının 04/09/2008 tarihinde infaz edildiği anlaşıldığından, ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan dolayı hakkında yasal koşulları bulunduğu halde TCK'nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ile yasal koşulları bulunmadığı halde hükmolunan hapis cezasının TCK'nın 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmesi,

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan kurulan hükümde TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,