Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/15736 K.2016/753

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

...Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu üyesi olan sanık hakkında, bazı faturaları sahte olarak aldığı, bir kısmında oynama, diğer bir kısmının fotokopi olduğu, bu şekilde sahte ve tahrifatlı fatura bedellerini zimmetine geçirdiği iddiasıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde yönetim kurulu başkanı olan sanık ... hakkında basit zimmet suçundan açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği, sanık ... hakkında ise soruşturma aşamasında aldırılan 06/07/1999 tarihli bilirkişi kurulundaki saptamalar gözetilerek mahkumiyet kararı verilmiş ise de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayılı Kararında açıklandığı üzere ceza yargılamasının temel amacının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu, sanığın aşamalarda hakkındaki suçlamaları kabul etmediği ve dosyada sanığın görevli olduğu döneme ait gelir ve giderleri karşılaştırmak suretiyle uhdesinde para bulunduğunu gösteren açık bir tespit ve raporun bulunmadığı nazara alınarak,

varsa hukuk mahkemelerinde yapılmış tespitlere ilişkin dosyalarla, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları temin edilmek, kooperatifin tahsilat ve harcamalarıyla kim ya da kimlerin ilgilendiği, muhasebenin ne şekilde tutulduğu sanıklara ve sanıklarla aynı dönemde kooperatifin yönetim veya denetim kurullarında görev alan şahıslardan sorularak,

kooperatifin parasal işleriyle kimlerin ilgilendiği ile sanığın yönetimden ayrıldığı tarih de ayrı ayrı tespit edilmek suretiyle inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp, sanığın yönetimden ayrıldığı tarih itibariyle kooperatif inşaatları ile tüm yapılanmaların “Çevre ve Şehircilik (Bayındırlık) Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak” toplam maliyetinin saptanması, aynı tarih itibariyle kooperatifin üyelerinden topladığı paralar, varsa aldığı krediler ve sağladığı diğer gelirlerin toplam tutarının belirlenmesi için oluşturulacak ayrı hesap bilirkişilerinden (önceki heyet dışında) rapor alınması,

bu şekilde bulunacak toplam gelirlerin kooperatifin inşaat maliyetini karşılayıp

karşılamadığı, giderlere esas tutulan gerçek dışı fatura ve tediye fişlerinin kooperatif parasının zimmete geçirilmesi için mi yoksa yapılan giderlerin harcama yerlerini gösterebilmek amacıyla düzenlenmiş ya da temin edilmiş belgeler olup olmadığı hususu üzerinde durulması, tüm bu delillerin toplanmasından sonra iddia, savunma ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek eksik soruşturma ile yazılı biçimde hüküm kurulması,

Sanığın tutuklulukta geçirdiği sürelere gerekçeli karar başlığında yer verilmemiş olması,

Gerekçeli kararın mahkeme mührü ile mühürlenmemesi suretiyle CMK'nın 232/7. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

Lehe yasa belirlenirken denetime olanak verecek biçimde her iki kanunla ilgili uygulamanın kararda açıkça gösterilmesi zorunluluğuna uyulmaması,

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” şeklindeki düzenleme nedeniyle, zimmet eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,