Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/16527 K.2016/350

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Maliye Hazinesinin bu suçun zarar göreni olması ve vekilinin temyiz dilekçesi vermekle katılma iradesi göstermesi sebebiyle kanun yolu muhakemesinde yargılama konusu suç yönünden davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağına sahip bulunduğu nazara alınarak 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18 ile CMK'nın 237/2 ve 260. maddeleri uyarınca Hazinenin davaya katılan olarak kabulüne,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 12/02/2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı ve hükmolunan ceza miktarına göre sanıklardan ... müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine, sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından,

aynı Kanunun 264. maddesi de gözetilerek katılan Hazine vekilinin bu karara yönelik temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün katılan Hazine vekili ve sanık müdafiin, diğer sanıklar ... ve ... haklarında aynı suçtan verilen beraat hükümlerinin ise katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Hükümlerden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanık ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

Yargılama konusu 2007/99782, 2007/146694, 2007/146986, 2007/146993, 2007/147007 kayıt no.lu ihalelere ilişkin tüm ihale evraklarının onaylı ve okunaklı birer suretinin denetime olanak verecek biçimde dosya arasında bulundurulmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanık ... hakkında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesine rağmen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,