Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/16778 K.2016/2222

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 09/12/2012 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan,

bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık ... tarafından işlenemeyeceği, bu suçun faili olamayacağı da gözetildiğinde; ...

Belediye Başkanlığı'nın yakıt alım ihalesine ... adına katılanlar ... ve ...'in,.... adına ise sanık ...'un, teklif hazırlayıp ihale komisyonu üyesi diğer sanık ...'a evrakların bulunduğu büyük zarflar ile tekliflerin bulunduğu küçük zarfları ayrı ayrı teslim ettikleri, daha sonra sanık ...'un vekaletnamesini koyup koymadığını kontrol etmek için ihale evraklarının bulunduğu büyük zarfı açarak kontrol ettiği, katılanların şikayeti üzerine de Jandarma görevlileri tarafından ihale evraklarına el konulduğu anlaşılan olayda.

Jandarma tarafından tutulan 02/04/2010 tarihli tutanakta sadece ... ait evrakların bulunduğu büyük zarfın açık olduğunun tespit edilmesi, bilirkişi raporunda jandarmaca teklif dosyalarına el konulmasına kadarki işlemlerde sanıkların mevzuata aykırı bir eylemlerinin bulunmadığının belirtilmesi karşısında sanıkların leh ve aleyhlerindeki toplanan tüm kanıtları inceleyip, irdeleyen ve iddianın reddine ilişkin sebepleri karar yerinde ayrı ayrı gösteren, savunmaları tercih nedenlerini açıklayan,