Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/1869 K.2014/8800

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ...'nın 29/01/2013 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen güncel nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nın temyiz tarihi itibariyle itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322, 5237 sayılı TCK'nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan açılan kamu davasının sanığın ölümü sebebiyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

Sanıklar ... ve ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hükümlerin incelenmesinde,

Sanıkların atılı suçu birden fazla kişi olarak birlikte ve yargı görevini yapan katılan avukata karşı işlediklerinin anlaşılması karşısında cezalarında TCK'nın 265/2 ve 265/3. maddeleri uyarınca arttırım yapılmayarak eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, bu hükümlerin en lehe biçimde uygulanması durumunda sonuç ceza nazara alındığında bu cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları dışında olduğu anlaşılmakla.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı Kararında vurgulandığı gibi yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha atıfet sağlanamayacağı, sanıklar hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanamayacağı da nazara alınarak tebliğnamedeki CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına ilişkin bozma düşüncesine, ayrıca sanık ...'nın suç tarihi itibariyle 65 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından tebliğnamede yaşı gözetilerek hakkında TCK'nın 50/3. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutalarak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar ... ve ...'nın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan verilen hükmün incelenmesinde ise,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK'nın 151. maddesi kapsamındaki atılı suçun şikayete tabi olup suç tarihine nazaran 5918 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin henüz yürürlükte bulunmaması karşısında borçlu ile sanık ... arasında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

Muhafaza işlemi yapılmakta olan eşyaya zarar verilmesi biçiminde gerçekleşen eylemde eşyanın kamu malı niteliğinde bulunmaması, bir başka anlatımla borçluya ait olma vasfını sürdürmesi, zarar verenin borçlunun annesi olması karşısında TCK'nın 167. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Dava ile ilgisi bulunmayan TEDAŞ lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Kanuna aykırı, sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/09/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;

Avukatların, kamusal bir faaliyet olup, yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.

Ayrıca; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu,

ayrıca anılan Kanun hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.

Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde icra görevlisine karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddelerinin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim.

Somut olayda; sanıkların birden fazla kişi birlikte haciz yapmak amacıyla borçlunun meskenine gelen icra memurunun refakatinde bulunan alacaklı vekili avukat olan katılana yönelik olarak görevini yaptırmamak amacıyla direnme suçunu işledikleri sabit olduğundan, eylemlerine uyan TCK'nın 265/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken 265/3. maddenin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılamaz ise de;

Mahkemece, TCK'nın 265/1. maddesi gereğince asgari hadden ceza tayin edildiğinden aynı maddenin 3. fıkrasının uygulanması durumunda hiçbir şekilde 2 yıldan fazla bir cezaya hükmedilmesi mümkün olamayacağından çifte atıfet durumunun somut olayda bulunmadığı, "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK'nın 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, suça konu olayda somut olarak belirlenen herhangi bir zararın bulunmadığı gözetilerek,

kayden sabıkasız olan ve pişmanlık gösterdiğinden bahisle tekrar suç işlemeyeceğine yönelik olarak mahkemece kanaat oluştuğu gerekçesiyle cezası ertelenen sanık hakkında "katılanın zararının giderilmediği ve şikayetinin devam ettiği" biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına karar verilmesi" gerekçesiyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak sanıklar ... ve ... haklarındaki hükümlerin bozulması gerekirken, onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.