Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/3708 K.2014/7287

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Alacaklı vekili sıfatıyla sanığın babasıyla birlikte oturduğu eve haciz için gelen katılanın, sanığın 100’er TL taksitle borcu ödeme teklifine alaycı bir üslupla “25, 25 öde” karşılığını verdiği, komşuların “adamların ödeyecek durumları yok, öldürelim mi? Keselim mi?” demesi üzerine “getir bıçak keselim” dediği, evin içinde sanığa ait odada bulunan eşyaların da haczedilmesini talep ettiği, eşinin eşyaların kendisine ait olduğunu söyleyerek karşı çıkması üzerine de “seni de yazar satarım” diyerek tahrik edici davranışlarda bulunduğu anlaşıldığı halde belirlenen cezadan TCK’nın 29. maddesine göre daha fazla oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Katılan ve tanık icra memurunun, sanığın kılıf içinde getirdiği av tüfeğini çıkarmadığına ilişkin beyanları karşısında silahın olayda ne şekilde kullanıldığının denetime imkan verecek şekilde karar yerinde tartışılmaması,

Kanuna aykırı, sanık ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/07/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;

Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.

Bir icra takip iplemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu,

ayrıca 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.

Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim, bu nedenle yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nın 265/2. maddesini uygulanmasının da ayrıca bozma nedeni yapılması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun bu husustaki görüşüne katılamıyorum.