Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/4778 K.2014/7232

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

S.S. S.Z.

Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkan ve üyeleri olan sanıklar hakkında kooperatif parasını zimmetlerine geçirdikleri iddiası ile kamu davası açıldığı, dosyada mevcut bilirkişi raporları arasında önemli çelişkiler bulunduğu, yargılama aşamasında 26/05/2009 tarihinde inşaat, elektrik ve makine mühendisleri bilirkişiler de hazır edilmek suretiyle yapılan keşif sonrası dosyaya ibraz edilen raporda suç tarihleri itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin saptanması,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti ve yeni yönetime bırakılan malzeme bulunup bulunmadığı, varsa değerinin belirlenmesi yerine sadece kendileriyle yapılan sözleşme ve protokollere göre hangi taşerona ne miktarda fazla ve yersiz ödeme yapıldığı hususları üzerinde durulduğu, 02/10/2010 tarihli Sayıştay emekli uzman denetçileri kurulu raporunda bu durumun vurgulanıp, değerlendirmelerin dosya içindeki Seferihisar Hukuk Mahkemesinin 2002/17, 18 ve 57 D.İş sayılı tespit davalarına sunulan bilirkişi raporlarının esas alınması,

yıllara göre Bayındırlık Bakanlığınca yayınlanan yapı yaklaşık metrekare birim fiyatlarının değerlendirilmesi yoluyla toplam inşaat maliyetinin hesaplanması, kooperatifin yasal defterleri gönderilmediğinden sanıkların görev yaptığı döneme ilişkin son durumu gösterir detay mizandaki kayıtların esas alınması suretiyle yapıldığı hususuna yer verilerek belirlenen miktarın sanıkların uhdesinde kaldığı sonucuna varıldığı, mahkemece de yetersiz bu rapor esas alınarak mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmakla,

Sanıkların yönetimde bulunduğu dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığı, kooperatif işlerinin ve parasal işlemlerinin kimler tarafından yürütüldüğü, gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınarak varsa yönetimi bıraktıkları dönemde hukuk mahkemelerinde yapılmış tespitlere ilişkin dosyalar, kooperatif

inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları temin edilmek suretiyle inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştirakiyle mahallinde yeniden keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak altyapı çalışmaları için yapılan harcamalar da gözetilmek suretiyle toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti ve yeni yönetime bırakılan malzeme bulunup bulunmadığı varsa değerinin saptanması,

daha sonra kooperatife ait tüm yasal defterlerin, belgelerin dava dosyası ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan farklı bir bilirkişiler kuruluna tevdii ile önceki bilirkişi raporlarındaki tespitlerin tek tek irdelenmesi,

defter kayıtları ile yetinilmeyerek tüm evrakın tetkik edilmesi hususları da hatırlatılarak iddia, savunma ve kanıtlar ile Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/17, 2002/18, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/56, 2002/57 sayılı tüm tespit dosyalarına sunulan bilirkişi raporlarındaki saptamalar da birlikte değerlendirilmek suretiyle suç tarihleri arasındaki tüm gelirler ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması,

buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nın 43/1, 62. maddeleri uygulanırken sırasıyla 8 yıl 16 ay 15 gün, 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezaları yerine 9 yıl 4 ay 15 gün ve 8 yıl 3 ay 7 gün hapis cezaları şeklinde fazla cezalar tayin edilmesi,

TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle zimmet suçunu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezaların “en az yarısı kadar” sadece bu benddeki hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden tüm bendleri kapsayacak şekilde ve 3 yıl süreyle hak yoksunluklarına hükmedilerek karışıklığa yol açılması,

Gerekçeli kararda sanık İ.. Ö..’ün ana dosya yönünden savunmasına yer verilmesi yerine “sanık İ.. Ö.. 20/11/2002 günlü ilk ifadesinde dosyayı incelediğini ve savunma için süre istediği” şeklinde anlatımda bulunmak suretiyle CMK'nın 230/1-a maddesine aykırı davranılması,