Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/5558 K.2014/13328

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Güzelyayla Belediyesi tarafından uygulanan 1/1000 ölçekli İmar Planında "yol" olarak tescil görerek ayrılan alanın fiilen oluşturulması sırasında katılana ait parselin sınırları içinde kalan taşınmazın bir bölümüne kepçe operatörü M.. S..'ün müdahale ederek yol açması eylemi ile ilgili olarak, sanığın aşamalarda; kepçe operatörüne talimat vermediğini ileri sürdüğü, tanık M..

S..'ün mahkeme beyanından sonra 17/05/2010 havale tarihli dilekçesinde yol açma talimatının sanığın yanında bulunurken belediye başkanı Sayim Koç tarafından verildiğini söylediği, tanık Sayim Koç'un da aşamalardaki beyanlarında, bu hususu doğrulayarak sanığın yol açma konusunda talimat verme yetkisinin bulunmadığını ifade ettiği nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli kanıt bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşıldığı halde yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Temel ceza alt sınırdan belirlendiği halde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden denetim süresinin alt sınırdan uzaklaşılarak 2 yıl olarak tayini,

TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Dosya içerisinde bulunan 07/04/2009 tarihli tutanakta, katılana ait arazide yol açılması nedeniyle doğan zarar konusunda, olay yerine gidilip gerekli incelemeler yapılarak, hasarın en kısa sürede giderilmesi ve bozulan tel örgülerin yerine duvar çekilmesi hususunda katılan E..

G.. ve yeni Belediye Başkanı Yakup Yeni'nin anlaşması karşısında, bu husus araştırılıp zararın giderilip giderilmediği tespit edildikten sonra, adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken,

CMK'nın 231/6. maddedeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin “Sanığın şikayetçinin zararını gidermemiş olması” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ve eksik araştırma ile sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Suç tarihi itibariyle sabıkası bulunmayan sanık hakkında "Suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araç, işlendiği zaman ve yer, kastın yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, sanığın amacı, şahsı ve sosyal durumu" gözetilerek temel ceza alt sınırdan belirlendikten sonra, kişilik özellikleri lehe değerlendirilip, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına karşın, bu defa "Sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecindeki pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikler" gözetilerek hakkında TCK'nın 50/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek gerekçede çelişkiye neden olunması,