Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/6201 K.2014/10506

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Kara Kuvvetleri Komutanlığının ihtiyacı için M.S.B. ...Tedarik Bölge Başkanlığınca 70 adet bulaşık yıkama makinası alımı ve montajı ihalesi sonucunda 28/05/2008 tarihli sözleşmeyi imzalayarak taahhüt altına giren ... ....... İnş. San. Tic. Ltd.

Şti. temsilcisi sanıkların bulaşık yıkama makinalarını teslim etmelerine rağmen montajlarını yapmamak suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddiasıyla açılan kamu davasında, davaya konu edimin hizmet niteliğine ilişkin olması nedeniyle eylemlerinin TCK'nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise kamu görevlileri hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, idari şartnamenin 2.5.4.ncü maddesinde “makineler kat-i kabulünü müteakip belirtilecek birliklere yüklenici firma veya yetki verdiği servis tarafından monte edilecek ve çalışır vaziyette teslim edilecektir.

Montaj için gerekli malzeme (kablo, boru gibi) yüklenici firma tarafından temin edilecektir.

Makinelerin monte yerinin hazırlanması kullanıcı birlik tarafından yapılacaktır”. hükmüne yer verildiği, ayrıca Mal Alımı Tip Sözleşmesinin 21.1.'nci maddesinde “Yüklenicinin Genel Yükümlülükleri” başlığı altında yüklenicinin montaj yükümlülüğünün ihlali halinde idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorunda olduğunun belirtildiği, ihaleyi yapan kurum tarafından makinaların kesin kabulü sonrasında montajlarının yapılmaması üzerine sözleşmenin feshedildiği ve yüklenici şirkete durumun tebliğ edildiği, kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir eylemlerinin tespit edilemediği,

faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alındığında mahkemenin kabul ve gerekçelerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.