Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/7171 K.2015/8207

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan H.. H..'nin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sadece bu suçla ilgili olarak katılma talebinin kabulüne, CMK'nın 264/1. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılmanın başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı, bu itibarla sanık M.. G.. müdafiin ek kararla lehlerine vekalet ücreti takdir edilmesine yönelik başvurusunun temyiz istemi niteliğinde olduğu gözetilerek inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık V.. T.. hakkında verilen ölüm nedeniyle kamu davalarının düşürülmesine dair hükmün temyiz incelemesinde;

Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen kamu davalarının ölüm nedeniyle düşürülmesine dair hükümler usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan H.. H.. vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar D.. Ö.. ve M.. K.. hakkında ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından, sanıklar B.. K.., M.. G.., H.. A.., N.. K.. ve Ö.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;

Suç tarihinde, sanıklardan D.. Ö..'nin E.. H..nde başhekim, H.. A.. ve M.. K..'ın müdür yardımcısı, Ö.. K..'un hemşire, diğer sanıkların ise diş hekimi olarak görev yaptıkları, 25/12/2008 tarihli S.. B.. oluru ile bu hastaneye bağlı olarak Ergani 2 Nolu Sağlık Ocağının 3. ve 4. katlarında Diş Tedavi ve Protez Merkezi açılmasının öngörüldüğü,

Söz konusu merkezin tıbbi malzeme ve cihaz ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla 02/03/2009 tarihinde iki ayrı ihalenin düzenlendiği, sanıklardan D.. Ö..'nin ihale yetkilisi olduğu, M.. K..'ın ihale evraklarının hazırlanması aşamasında görev yaptığı, diğer sanıkların ise ihale komisyonlarında görev aldıkları, tıbbi sarf malzemesi alımı ihalesinin 215.545.00 TL bedelle, tıbbi cihaz alımı ihalesinin ise 605.250.00 TL bedelle F.. Diş Tıbbi San. Tic. Ltd. Şti. lehine sonuçlandığı, her iki ihalenin de işin aciliyetine binaen 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile düzenlendiği ancak ihale dosyalarında aciliyet raporunun bulunmadığı,

Aciliyet bulunduğu yönündeki savunmalara, Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nün, kırk beş gün içerisinde belirtilen merkezin faaliyete geçirilmesine ilişkin 06/01/2009 tarihli yazısı dayanak olarak gösterilmiş ise de, 18/02/2009 tarihli lüzum müzekkeresiyle işlemlere başlanmış olması nedeniyle söz konusu süreye uyulması mümkün görülmediğinden bu yöndeki savunmalara itibar edilemeyeceği,

18/03/2009 tarihli şikayet sonrası, Ergani Sulh Ceza Mahkemesinin 19/03/2009 tarih, 2009/129 değişik iş sayılı kararı ile ihale evraklarına el konulması nedeniyle sözleşmelerin imzalanamadığı, 19/06/2009 tarihinde her iki ihalenin de iptal edilerek 28/08/2009 tarihinde açık ihale usulü ile yeniden ihaleye çıkıldığı;

ancak ihale sürecinin bir idari işler bütünü olup bu idari işlemin tamamının veya bir kısmının iptalinin başlı başına suç oluşturmayacağı, başka bir anlatımla idari işlemdeki yanlışlığın İdare Hukuku ve Ceza Hukuku yönüyle ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceği, kovuşturma aşamasında aldırılan bilirkişi raporuna göre daha sonradan düzenlenen açık ihalelerdeki fiyatların,

suça konu ihalelerdeki fiyatlardan daha ucuz olduğu ifade edilmekte ise de sanıklar ve müdafiilerinin açık ihalelerde daha az mal alınması nedeniyle fiyatların düşük kaldığı yönündeki savunmaları ile ihale sürecinde görev alanların iptal edilen ihaleyi alan kişi (kişiler) ile dayanışma içinde hareket ettiğine ilişkin bir somut kanıt da bulunmaması nazara alınarak,

suça konu ihaleler ile açık ihaleler arasında fiyat karşılaştırması yapmak suretiyle kamu zararı bulunup bulunmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılması sonrasında objektif cezalandırma koşullarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi halinde sanıkların eylemlerinin kül halinde görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi suretiyle mahkumiyetleri yoluna gidilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu dosya kapsamı ile uyuşmayan gerekçelerle yazılı şekilde iki suçtan ayrı ayrı beraat kararları verilmesi,

Görevi kötüye kullanma suçundan açılan davada suçtan zarar gören S.. B..'nın bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği gözetilmeden, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına H.. H.. aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık M.. G.. lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,