Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/7300 K.2015/11087

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Katılan F.. K.. ve yetkilisi olduğu şirket ile bu şirket adına yapılacak tahsilatlar için yetkilendirilen A.. A..'ın vekilliğini üstlenen ve ..

Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, şirketin almış olduğu ayıplı mallar ile ilgili tespit davası açtığı halde tazminat davası açmayarak ve Ayhan adına yaptığı icra takibi öncesinde ihtiyati haciz talebinde bulunmayarak zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de, ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2) ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, katılan ile sanık arasında yapılan sözleşme hükümleri, 18/11/2008 tarihli belgede A..

A..'ın imzasının bulunması, katılanın masraf ve vekalet ücreti olarak verdiğini iddia ettiği para miktarı, sanığın şirket adına tespit davası açması, Ayhan adına icra takibinde bulunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine tazminat davası açılması ve ihtiyati haciz talep edilmesi için sanığa talimat verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Tazminat davası açmamak ve ihtiyati haciz talebinde bulunmamak şeklindeki eylemlerin TCK'nın 257/2. maddesi kapsamında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 257/1.maddesinin uygulanması,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-e maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,