Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/922 K.2014/5049

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanunu'na aykırılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların işlediği iddia edilen suçların; 765 sayılı TCK'nın 240 ve 1163 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinde öngörülen cezalarının üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, 17/04/2005 olan suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca davaların zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar hakkında zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

24/06/2001 ve 17/04/2005 tarihleri arasında müşteki kooperatifin yönetim kurulunda görev alan sanıkların, görev süreleri sonunda yeni yönetime eksik para devrettikleri, dayanak belgesi olmamasına rağmen, 2002 ve 2003 yıllarında bazı harcamaları tapu masrafı olarak gösterdikleri ve sahte olarak düzenlenmiş faturalara dayanarak kasadan usulsüz para çıkışı yaparak zimmet suçunu işlediklerinin iddia olunması karşısında;

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında düzenlenen bilirkişi raporlarında kooperatife ait defter ve belgelerin düzenli şekilde tutulmadıklarının bildirilmesi de dikkate alınarak;

-Kasa açığına ilişkin miktar yönünden, Bakanlık Kontrolörü tarafından düzenlenen 21/07/2006 tarihli raporda gider olarak kabul edilmeyen harcamalardan, Mert Teknik Makine firmasına 14/05/2003 tarihli 790.000.001 TL'lik fatura bedelinin bakiyesi olarak 02/07/2003 tarihinde ödendiği belirtilen 290.000.001 TL'lik ödemenin, kooperatif kayıtlarındaki 31/05/2003 vadeli 290.000.000 TL'lik senedin ödemesi olup olmadığının ilgili firma yetkilisinin tanık sıfatıyla dinlenmesi ile belirlenmesi; otopark giriş-çıkış işi için ödendiği bildirilen 1.500.000.000 TL'nin 350.000.000 TL'lik kısmının sanıklar

tarafından ödenip ödenmediğinin ödenmiş ise ne zaman ödendiğinin belirlenmesi için, bu işi yaptığı belirtilen Baki Atak'ın tanıklığına başvurulması, 15/02/2003 tarihli makbuzda belirtilen 1.440.000.000 TL'nin bu tarihte kooperatif tarafından ödenip ödenmediğinin tespiti için Gün-Bir Sigorta firmasının yetkilisinin ve '2003 yılında DASK için yatırılan paranın mahsubu' şerhini içeren 09/03/2006 tarihli aidat tahsil makbuzu ile 1.200.000.000 (1.200,00 ) TL yatırdığı gözüken Neriman Eskici isimli ortağın, söz konusu ödemeyi 2003 yılında yapıp makbuzunu 2006 yılında alıp almadığı hususunda tanık olarak dinlenmesi,

-Sanıklardan Selçuk'un, kooperatifin mali işlerine katılmadığı yönündeki savunmaları üzerinde durulup, bu konuda diğer sanıkların da dinlenmesi ile zimmete konu edilen eylemlerle ilgili düzenlenen ve kasadan para çıkışını sağlayan tediye veya mahsup fişleri adli emanetten getirtilerek hangi sanığın imzasının bulunduğunun belirlenmesi,

-Sahteliği ileri sürülen faturalarda belirtilen işlerden hangilerinin gerçekleştirildiğinin ve sanıkların yönetimde bulunduğu süreçte yapılan işlerin toplam inşaat maliyetinin, mahallinde inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile yapılacak keşifte suç tarihi itibariyle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları da esas alınarak belirlenmesi ve sahte fatura düzenlemekten suç duyurusunda bulunulan Orman Ürünleri firması ile ilgili soruşturmanın akıbetinin araştırılması,

Bu eksikliklerin giderilmesinden sonra sanıkların görev yaptıkları dönem itibariyle kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dokümanları dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan ve önceki bilirkişiler dışında seçilecek bilirkişi heyetine tevdii edilip; suç tarihleri arasındaki kooperatifin tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerin inşaat maliyet hesabına ilişkin tespitleri de dikkate alınarak kooperatifin tüm giderleri belirlenip karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK'nın 34 ile 230. maddeleri uyarınca, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” biçimindeki düzenleme nedeniyle, sanıkların,

sahte faturaları kooperatif adına gider belgesi olarak kullanma şeklinde kabul edilen eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının da bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde buna bağlı olarak lehe kanun karşılaştırması yapılırken zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçu yanında 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesi gereğince evrakta sahtecilik suçundan da hüküm kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Zimmet eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda zincirleme olarak işlediği kabul edilen sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesi uygulanmayarak eksik cezaya hükmolunması,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Adli emanetteki belgeler ile ilgili herhangi bir karar verilmemesi,

İnfazda tereddüde neden olabilecek şekilde, gerekçeli karar başlığına suç tarihinin yanlış yazılması,