Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/9310 K.2014/1341

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Karar başlığında, katılanın müşteki sıfatıyla gösterilmesi,

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren firma yetkilisi sanık İdris ile ihale yetkilisi olan sanık Abdurrahman tarafından işlenebileceği, ihale komisyonu üyeleri haklarında ise atılı suçlardan dolayı, isnat edilen suçları işlemedikleri gerekçesiyle verilen 07/03/2011 günlü ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın vaki itiraz üzerine Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 14/04/2011 tarih ve 2011/1151 D.

İş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği, sanıklar Mahmut ve Abdurrahman tarafından imzalanıp, Abdurrahman'ın görevli olduğu birim tarafından hazırlanan suça konu iş deneyim belgesinin 2009/11829 kayıt no.lu ihalede yüklenici sanık İdris tarafından kullanıldığı, ihale ilanının 4.3.1 maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren idari şartnamenin “İş deneyim belgeleri başlıklı 7.3.1 maddesinde.

İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dökümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %50Tebliğname No: 11 - 2012/22088 oranında, ihale konusu alım veya ihale dökümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” hükmünün düzenlendiği, sanık Abdurrahman'ın suç tarihinde Yüreğir Belediyesinde Destek Hizmetleri Müdür vekili olarak görev yaptığı ve suça konu ihalede aktif olarak görev alıp bu süreçte pek çok evrakta ve ihale sözleşmesinde imzasının bulunduğu,

Doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği,

4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan “doğrudan temin”in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35/b. maddesinde; “İş deneyim belgeleri, bir taahhüt kapsamında 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ve kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara yönelik gerçekleştirilen mal tedariklerinde isteklinin başvurusu üzerine, taahhüdün gerçekleştirildiği idare tarafından düzenlenerek sözleşmeyi yapan idarenin yetkili makamı tarafından onaylanır.” hükmünün düzenlendiği,

Buna göre; doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen mal alımlarında, alım yapılan firma hakkında iş deneyim belgesinin düzenlenemeyeceğine ilişkin bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, hatta firmanın istemi halinde bu belgenin düzenlenmesinin yasal zaruret arzettiği anlaşılmakla, dava konusu iş deneyim belgesinde yer alan 01/01/2008 ilâ 31/12/2008 tarihleri arasında sanık İdris'in yetkilisi olduğu ... Otomotiv İnşaat Sanayii ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından Yüreğir Belediyesine doğrudan temin yöntemi ile mal satışı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu tarihler arasındaki satış miktarının 215.220,20 TL olup olmadığı hususlarında Belediyenin kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre aşamalardaki savunmalar ve tanık anlatımları da gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde atılı suçlardan haklarında beraet hükümleri kurulması,