Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/9516 K.2015/12052

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanığın Ankara Barosuna kayıtlı avukat olduğu ve Ankara 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/269 Esas sayılı dosyasında katılan vekili olarak görev yaptığı, Mahkemenin 2006/471 sayılı ve 12/06/2006 tarihli kararıyla N. D.'e dolandırıcılık suçundan verilen 1 yıl hapis ve 100 TL adli para cezasının katılanın uğramış olduğu 34.000 TL zararı ödemesi koşuluyla ertelendiği, kararın 20/06/2006 tarihinde kesinleştiği, N.

D. hakkında Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 2007/12129 Esas sayılı takip dosyasıyla icra takibi yapılmasına rağmen 34.000 TL katılana ödenmediği halde, sanığın şikayete konu zararın sanık yakınları tarafından karşılandığı, katılanın herhangi bir zararının kalmadığı ve cezanın ertelenmesi talebini içerir 11/02/2010 tarihli dilekçeyi katılan vekili sıfatıyla Mahkemeye sunduğu, Mahkemece aynı tarihli Ek karar ile N.

D. hakkındaki infazın durdurulmasına ve salıverilmesine karar verildiği.

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde;

avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, kamu görevlisi olan sanığın görevi gereği düzenlediği 11/02/2010 tarihli dilekçenin içeriği itibarıyla sahte, buna bağlı olarak verilen Ankara 16. Asliye Ceza Mahkemesinin aynı tarihli ek kararının da gerçeğe aykırı olduğu,

bu itibarla eylemin TCK'nın 204/2, 43/1. maddelerinde tanımlanan kamu görevlisinin zincirleme resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK'nın 257/1. maddesine göre uygulama yapılması,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık hakkında 53/5. maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına” karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53/1-2-3. maddesindeki hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmek suretiyle aynı Kanunun 53/4. maddesine aykırı davranılması,