Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/10143 K.2018/304

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 27/11/2013 tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, CMK'nın 237/2 ve 3628 sayılı Yasanın 18. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

29/03/2004 ila 19/10/2007 tarihleri arasında ... ilçesi ... köyü muhtarı olarak olarak görev yapan sanığın biçerdöver işi ile uğraşan mağdur ...’den 06/09/2007 tarihinde makbuz karşılığında biçer parası adı altında aldığı 2.500 TL bağış parasını köy gelir defterine kaydetmeyerek ve köy tüzel kişiliğinin banka hesaplarına da yatırmayarak mal edindiği iddia olunan olayda, sanığın görev süresi itibarıyla köyün tüm gelir ve giderlerinin karşılaştırılarak üzerinde köye ait para bulunup bulunmadığının tespit edilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ve yanılgılı hukuki değerlendirmeler ile yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Soruşturma aşamasında tefrik edilerek sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasının Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda 2009/122 E. 2010/114 K. sayılı ilam ile eylemi ihmali davranışla görevi kötüye kullanma niteliğinde görülerek kurulan hükmün, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği nazara alındığında dosyamız kapsamındaki eylemle bu eylemin teselsül ettiği, bu itibarla sanığa verilecek cezadan TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen cezanın mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması ve TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen, sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,