Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/10258 K.2018/197

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Avea İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinin özel hukuk statüsüne tabi şirket olması nedeniyle Ceza Hukuku uygulamasında (memur) "kamu görevlisi" sayılmayan ve "kamu görevlisi gibi" cezalandırılması olanağı bulunmayan şirket adli yazışmalarından sorumlu olan sanığın, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında şirkete yazılan müzekkerelere süresinde cevap vermeme şeklindeki eyleminin.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Yasanın 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşılmış ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince sanık hakkında İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 16/01/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

... İletişim Hizmetleri A.Ş.'de adli yazışmalardan sorumlu kişi olarak görev yapan sanığın Kadıköy C.Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şirkete yazılan 04/02/2010, 24/11/2010, 7/2/2010 tarihli ve CMK'nın 332. maddesine havi şerhleri içeren müzekkerelere cevap vermeme eyleminin, TCK'nın 257/2. maddesinde belirtilen görevi

kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle eylemi 5326 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca emre aykırı davranış olarak niteleyen sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

CMK'nın 332. maddesinde suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında C.Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenilen bilgilere cevap verilmemesi halinde TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür. Madde metnine göre bilgi yazılı olarak istenmeli ve müzekkereye 10 gün içinde cevap verilmesi, verilmemesi halinde CMK'nın 332. maddesi uyarınca işlem yapılacağı şerhi düşülmelidir. Düzenleme itibariyle belirtilen yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı, ancak kamusal faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayıldığı anlaşılmaktadır. (Y. 5 CD. 18/03/2015 tarih, 2013/7399 E., 2015/8476 ve 16/10/2014 tarih 2013/4711 E.-2014/9821 karar sayılı kararları 11/07/2012 tarih, 2012/7527 E., 2012/8180 K.)

Çünkü CMK'nın 161/2-4. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri, yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Maddenin 5. fıkrasına nazaran da belge temininde ihmalleri görülen memur ve amirler hakkında doğrudan soruşturma yapılabilecektir.

Görüldüğü gibi kamu görevlilerinin bilgi ve belge vermemeleri halinde bu madde gereği diğer bir ifade ile CMK'nın 332. maddesine ihtiyaç duyulmadan haklarında işlem yapılacaktır. Bu sebeple önemli olan husus özel hukuk tüzel kişilerinin C.savcısı ve mahkemelerin talebine cevap vermemesi durumunda sanıkların eylemlerinin hangi suçu oluşturacağıdır.

CMK'nın 332/2. maddesinde bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır dendiğinden ve herhangi bir sınırlama yapılmadığından düzenleme tüm özel ve resmi kuruluşları kapsamaktadır. Cevap vermeme halinde oluşacağı belirtilen suçun görevi kötüye kullanma olduğu ve özgü suç niteliği taşıdığı için failinin ancak kamu görevlisi olabileceği sabittir.

Anılan maddede kanun koyucu savcı veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı bir talepte bulunulan kişinin tıpkı tanık, tercüman, bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi kamusal faaliyete katıldığını ön gördüğünden ve kendisine yargı görevi yüklenmiş olan özel bir şahısta hakim veya C.Savcısınca atama veya seçilme yoluyla yada her hangi bir surette geçici olarak kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi olduğundan, TCK'nın 6/C maddesi de nazara alındığında kamu görevlisi sayılacak ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekecektir.

(Y. 5CD. 07/05/2014 tarih, 2013/1163 E.-2014/5088 K.)

Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde de "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" belirtilmiştir. Gerekçe etkin suç soruşturması ve kovuşturmasının teminine yönelik olduğuna göre özel kişi ve kuruluşların bundan ayrık tutulduğu düşünülemez. Hatta bilgi ve belge temini resmi devlet kurumlarının ilgili biriminde çalışan kamu görevlilerinin görevinin normal fonksiyonu gereği olduğundan bu maddenin esasen özel kişi ve kurumlar için eklendiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan tüm bu gerekçelerden dolayı müzekkerelere cevap vermemek suretiyle üç kez müzekkere yazılmasına sebebiyet verip, müştekinin şikayetinin etkin şekilde soruşturulmasını engelleyerek, kamunun zararına ve kişilerin mağduriyetine neden olan

sanığın eylemini görevi ihmal olarak niteleyen mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığından çoğunluğun 5326 sayılı Yasanın 20. maddesi gereğince sanık hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığına dair kararına katılmıyorum.