Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/1090 K.2016/3718

1982 ANAYASASI (2709) Madde 38

AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 35

AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 35/A

AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 62

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 5

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 247

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

"İçtihat Metni"Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.

...

Barosuna kayıtlı avukat olan sanıkların, görevi kötüye kullanma ve güveni kötüye kullanma suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de, ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11,

Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2) ancak sanıkların aşamalarda değişmeyen savunmaları ve katılanın vekili olmamalarına, müvekkilleri olan tanık ...'nın katılanın yaşlı olması ve mahkeme işleriyle uğraşamaması sebebiyle yardımcı olmasını yengesinin istediğine, tanık ...'un katılanın ...'yı kendisinin bulduğuna ve sanıkların senedi ciro etmesi hususunda yönlendirmediklerine ilişkin beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların atılı suçları işlediklerine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmalarının aksine iddianın şüpheli kaldığı,

şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatların 06/04/2009 tarihinde tahsil ettikleri 4.500 TL'yi müvekkiline vermemesi şeklindeki eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Görevi kötüye kullanma suçunu 5237 sayılı Yasanın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan adli para cezasının gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,