Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/10939 K.2018/6411

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Katılan Hazine vekilinin başvurusunun kapsamına göre temyiz isteminin sanıklardan...un üzerine atılı özel belgede sahtecilik suçuna yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Vergi dairesi müdürü olan sanık ..., hakkında vergi inceleme raporu düzenlediği ve sunmuş olduğu beyannamelerde sahte fatura kullandığını tespit ettiği mükellef ...’dan suç duyurusunda bulunmamak için 2.000,00 TL talep ettiği, ancak bu talebinin kabul edilmediği, ardından muhasebecilik yapan ...in yanında çalışan ve diğer sanığın muhasebe evraklarını tutan şikayetçi ...’den, ölen ....'in iş yerini devralmak için kendisine müracaat ettiğinde, bahse konu paranın kendisine verilmesi yönünde yeniden talepte bulunduğu, bu parayı sanığa ödemek istemeyen müşteki Yasin’in sanığı yakalatmak için görünüşte rıza göstermiş gibi davrandığı,

ardından seri numaraları önceden tespit edilen paraların sanıkta ele geçirildiği belirtilerek rüşvet almaya teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de.

5237 sayılı TCK'nın, 05/07/2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet tanımından çıkarıldığı cihetle; rüşvete konu yararın kamu görevlisi olan sanığa görevinin

.../...

-2-

gereklerine aykırı olan bir işi yapması için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, sanığın yaptığı vergi incelemesine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesinin gerekmesi karşısında, öncelikle vergi tekniği raporunun usulüne ve yerleşik uygulamaya uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, dosya kapsamına göre sanık ... tarafından sanık ... hakkında suç duyurusunda bulunulmasının gerekip gerekmediği hususlarının açıklığa kavuşturulması,

olay tarihinde diğer sanık ... hakkında 213 sayılı Yasanın 359. maddesine aykırılık suçu nedeniyle bir işlem yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise sonucunda verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususlarının araştırılması, var ise kararın onaylı örneğinin dosya içerisine alınmasının sağlanması,

bu kapsamda görevin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat temini istenmesi durumunda sanığın eyleminin 6352 sayılı Yasadan önceki haliyle 5237 sayılı TCK'nın 252/1, 35, 53/1-5 maddelerinde yer alan rüşvet almaya teşebbüs, aksi takdirde ise aynı Kanunun 257/3, 35, 53/1-5 maddelerinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturacağı ve 05/07/2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 105/5-b maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 257/3. madde ve fıkra hükmü yürürlükten kaldırılmış olduğundan,

eylemin aynı Kanunun 87. maddesiyle değiştirilen TCK'nın 252/2. maddesinde düzenlenen rüşvet suçuna dönüştüğü nazara alınıp, ayrı ayrı hükümler kurulup, kurulan hükümlerin sonuçlarının karşılaştırılması suretiyle lehe-aleyhe yasa değerlendirmesi yapılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, işyeri ve ruhsat devrine ilişkin sanığın görev kapsamı da açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Ayrı ayrı rüşvet anlaşması yapılmadığı sürece, sanığın başlangıçta hedeflediği ve almak istediği miktara yönelik olarak gerçekleştireceği birden fazla eylemlerin, ilk başta alınması hedeflenen miktar yükseltilerek fazlalaştırılmadığı müddetçe fiilin gerçekleşme şekli ve eylem bütünlüğü içinde tek suç oluşturacağı nazara alınmadan, son eylemde yapılması istenen işe ilişkin olarak ayrı bir talep olmadığı, bu nedenle de zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin, TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanık ... hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,