Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/1432 K.2015/17522

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanıklar ... ve... müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar gören Hazine vekilinin 24/10/2013 havale tarihli dilekçeyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerini temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sadece bu sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından Hazinenin davaya katılmasına,

incelemenin edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik olarak Hazine vekilinin, mahkumiyet hükümleri yönünden de sanıklar ... ve ... müdafiin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

... Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından 22/03/2005 tarihinde ... İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edilip 10/05/2005 tarihinde yer teslimi yapılarak onarımına başlanılan ...

Hükümet Konağı Restorasyon ve Onarım İnşaatı ile ilgili yüklenici firmanın ortakları olan sanıkların teknik şartname ve projeye aykırı olarak evsafı belirtilen maldan başka malzeme kullanmak suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddiasıyla açılan kamu davasında, ihale konusu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir eylemlerinin de tespit edilemediği,

faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alındığında sanıkların işledikleri iddia edilen haksız menfaat sağlamak için şartnameye aykırı imalatı gizleyerek kabulünü sağlama eylemlerinin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturabileceği anlaşılmakla, bu suçla ilgili delillerin tartışılıp, yargılama yapma görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,