Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/1881 K.2018/330

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Edirne C.Başsavcılığının 2008/2533 sayılı soruşturmasında Edirne 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 02/04/2008 gün ve 2008/415 D.İş sayılı kararıyla "bir kısım sanıkların Edirne Devlet Hastanesinde doğum bölümünde jinekolojik tıbbi malzeme ve termal battaniye alımı ihalesi ile Devlet Hastanesi cerrahi bölümüne ameliyat masası alımı ihalelerine fesat karıştırma iddialarını soruşturulup değerlendirilmek amacıyla" iletişimin tespitine karar verildiği, yine aynı gerekçeyle ve aynı amaçla Edirne l.

Sulh Ceza Mahkemesinin 07/04/2008 gün ve 2008/506 D.İş sayılı kararıyla bir kısım sanıklar hakkında iletişimin tespitine karar verildiği, Edirne İl Emniyet Müdürlüğünün 15/04/2008 gün ve 2008/264 sayılı yazısı ile iletişimin tespiti sırasında ... ve ... arasında geçen görüşmelerde, Kırklareli Devlet Hastanesinde bir kalibrasyon (ölçümleme) ihalesi olacağı,

bu ihaleye fesat karıştırılacağına dair elde edilen bulguların CMK'nın 138. maddesi doğrultusunda değerlendirilmesi için 3 adet 7 sayfa iletişimin tespitine dair tutanağın C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine Edirne C.Başsavcılığınca 15/04/2008 gün ve 2008/81 sayılı kararla "Soruşturma sırasında Kırklareli Devlet Hastanesinde bir kalibrasyon ihalesinin olacağını, bu ihaleye fesat karıştırılacağının değerlendirilmesi neticesinde adı geçen şüpheliler ile ilgili olarak CMK 138/2 maddesi kapsamında tesadüfü delil olarak tespit edilen bu durumun hastanenin farklı olması, farklı ihale olması ve

soruşturma yerinin de ileride ayrılabilecek olması hususları dikkate alınarak evraktan tefrikine, ...'ın İhaleye Fesat Karıştırmak suçu, ...'in İhaleye Fesat Karıştırmak suçu açısından evrakın hazırlığın 2008/2812 numarasına kayıt edilmesine" karar verildiği, bu soruşturma numarası üzerinden kolluğa yazılan 15/04/2008 günlü müzekkere ile bahsi geçen suçla ilgili olarak konuşmalarda geçen (X.Şahıs) şahsın açık kimlik ve telefon numarasının tespiti ile ihale kapsamında delil elde edilebilmesi için CMK 135 mad. gereği karar aldırılmasının talep edilmesi,

başka türlü elde edilebilecek olan delil bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması ve neticesinden bilgi verilmesinin istenildiği, İl Emniyet Müdürlüğünün 16/04/2008 gün ve 2008/264 sayılı cevabi müzekkeresi üzerine, Edirne 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 16/04/2008 gün ve 2008/472 D.İş sayılı kararıyla, sanıklar ... ve ... haklarında iletişimin tespitine, Edirne l.

Sulh Ceza Mahkemesinin 30/06/2008 gün ve 2008/865 D.İş sayılı kararıyla da anılan kararın bir defaya mahsus olmak üzere 3 ay süreyle uzatılmasına karar verildiği, soruşturma evrakının 27/02/2009 günlü yetkisizlik kararı ile Edirne C.Başsavcılığının 2008/2533 sayılı soruşturma dosyasında alınan iletişimin tespitine dair kararlardan elde edilen deliller de eklenerek Kırklareli C.

Başsavcılığına gönderildiği, ana soruşturmanın başlamasına neden olan iddialara ilişkin olarak yapılan yargılama sonucunda Edirne l.Ağır Ceza Mahkemesinin 06/10/2011 gün ve 2010/62 esas ve 2011/127 sayılı sanıkların beraatlerine dair kararın 14/10/2011 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması karşısında;

ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği, ihalelerin ön çalışmalarının, yaklaşık maliyetlerinin belirlenme tarihleri ile teklif zarflarının teslim alınma saatleri hep birlikte değerlendirildiğinde, örneğin 2008/37611 kayıt numaralı ihalede sanık ...'ın da aralarında bulunduğu komisyonca 19/03/2008 tarihinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine,

MET Medikal firmasının teklif zarfının 10/04/2008 günü saat 10:30 da teslim alındığının anlaşılmasına göre iletişimin tespiti tutanaklarının içeriğindeki görüşmelere farklı anlamlar yüklenebileceği nazara alınıp, hukuka aykırı deliller dışlandığında, dosya kapsamına göre; benzer konularda kurumlarca daha önce yapılan ihaleler de irdelenerek idari ve teknik şartnamelerde rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı maddelerin yer alıp almadığı,

idari ve teknik şartnamelerin ihaleye katılan firmalar tarafından ya da onların istedikleri şekilde hazırlanıp hazırlanmadığına ilişkin kanıtlar ortaya konulmadan idari ve teknik şartnamelerin ihaleye katılan firmalar tarafından ya da onların istedikleri şekilde hazırlandıklarına ilişkin iddiaya yer verildiği, ihalelerde teknik şartnamelerin belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün ile belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verdiği, rekabeti engelleyici hususların bulunduğu ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı hususunda bilirkişi tespiti de bulunmadığı,

yaklaşık maliyetin belirlenmesinde görev alan sanıkların belirlenmiş yaklaşık maliyet veya 4734 sayılı Kanunun 61. maddesine aykırı şekilde ihale süreci ile ilgili işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak

gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ihaleye teklif vererek katılan firma yetkililerine verdiklerine veya bildirdiklerine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, 4734 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin (b) bendinde düzenlenen "İsteklileri tereddüde düşürmek katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.” fiilinin gerçekleştirildiğinin kabul edilebilmesi için, ihale tarihleri itibariyle, Ticaret Sicil Gazetelerine göre şirket adreslerinin aynı olduğu, telefon ve fax numaralarının aynı olduğu,

hakim (baskın) ortak ve temsilcilerinin aynı olduğu, karar alma mekanizmasında bulunanların etkin konumda bulundukları, firmaların arasında organik bağ bulunduğu, tekliflerin birbirinden bağımsız hazırlanmadığı, ortak hareket ettikleri ve rekabeti engelledikleri hususunda somut verilerin olması,

TCK'nın 235/2-d bendinde düzenlenen suçun oluştuğunun kabulü için ise “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaptıklarının” tespit edilmesinin gerektiği, resmi kayıtlara göre ayrı faaliyet gösteren sahip ve yöneticileri farklı bulunan firmaların fiilen ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıt bulunmadığı,

teklif bedelini ve ihale sürecini öğrenmeye yönelik soyut ve telkin mahiyetinde görüşmelerin anlaşma olarak kabulünün olanaklı olmadığı gözetilip, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların atılı suçları işlediklerine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmalarının aksine iddianın şüpheli kaldığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Gerekçeli karar başlığında sanık ... müdafiin adı ve soyadının yazılmaması mahallinde ilavesi mümkün noksanlık olarak kabul edilmiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme ile Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978-2/324-350 sayılı Kararında belirtilen "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almış ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngörmüş olması karşısında;

ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin de ayrı ayrı tayin ve takdiri mümkün bulunmadığı" hususu nazara alınarak kendilerini aynı vekille temsil ettiren ve beraatlerine karar verilen sanıklar yararına tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının vekalet

ücretine ilişkin bölümlerinin çıkarılıp yerlerine “Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... (...), ..., ..., ...