Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/2134 K.2016/5837

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Şikayetçi ... vekilinin, 30/10/2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 08/11/2013 günlü dilekçe ile temyiz ettiği ve ayrıca hükmü temyiz etmeyen sanıklar müdafiin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını isteme hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek aynı Kanunun 317 ve 318. maddeleri uyarınca müşteki idare vekilinin temyiz ve sanıklar müdafiin duruşma istemlerinin REDDİNE, incelemenin; katılan şirket vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

İhaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında,

somut olayda kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin de mümkün olmaması nedeniyle kamu görevlisi olmayan sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağına ilişkin mahkemenin kabul ve gerekçesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sahtecilik suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Ankara Etlik İhtisas Hastanesi tarafından 16/01/2008'de yapılan Nükleer Tıp Tetkiklerinin Kendi Merkezlerinde Görüntüleme Çekim Hizmeti işi ihalesine, yetkilisi oldukları şirket adına katılan sanıkların, şartname gereğince sunmak zorunda oldukları belgelerden, teklife konu cihazların imalat tarihi ve seri numarasını gösteren 16/05/2005 tarihli faturada, imalat tarihi Aralık 2004 olarak gösterilmiş ise de; gerek üretici Siemens firması, gerekse Almanya adli makamları ile yapılan yazışmalara göre söz konusu cihazın 28/12/2001 tarihinde üretimden kaldırıldığı,

yargılama aşamasında sanıklar tarafından faturada belirtilen cihazın MEDX firmasınca üretildiği savunulmasına karşın, ihale teklifinin ekinde sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesi, EC sertifikası gibi belgelerde cihazın markasının Siemens olarak gösterildiği anlaşılmakla;

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin 2. maddesinde cihazın 8 yaşından büyük olmayacağının, idari şartnamenin 54.2 maddesinde ise iş bitirme tarihinin süreye bağlı olmaksızın çekim miktarıyla sınırlı şekilde düzenlenmiş olması da nazara alınarak, sahteliği iddia olunan faturada adı geçen Unirow International Limited firmasının faaliyet gösterdiği Birleşik Krallık Virgin Adaları'nın adli makamları aracılığıyla, faturaya konu cihazın bu firma tarafından üretilip üretilmediği,

üretilmiş ise hangi tarihte üretildiği araştırılıp ihale ve üretim tarihleri itibariyle teknik şartnamedeki 8 yaş şartının aşılmaması halinde, eylemin gereksiz sahtecilik niteliğinde olup olmadığının üzerinde durulması, 8 yaş şartının aşılması halinde ise sanıkların, üzerlerine atılı özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,