Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/2403 K.2014/11367

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi,

Başvurularının kapsamına göre incelemenin ihaleye fesat karıştırma suçuyla ilgili olarak kurulan hükümler yönünden O yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekilinin, rüşvet alma ve verme suçlarından kurulan hükümler yönünden ise katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında rüşvet alma ve verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilerek;

Sanıklardan ... ve ...'ın ...

1. Ana Bakım Komutanlığının tedarik kısmında sivil işçi olarak görev yaptıkları, bu Komutanlığın 29/07/2010 tarihli yazısına göre ihale dosyalarının hazırlanması ve takibiyle de görevlendirilmiş olmaları nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 60. maddesinde sayılan ihale aşamasında görevli kişilerden kabul edilmeleri gerektiği, ihalelerle ilgilenen sanıklar ..., ... ve ...'in azmettirmesi sonucu sanık ...'nın ... ve ...'ı arayarak suça konu ihalelerdeki yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgileri kendisine aktarmaları konusunda ikna ettiği,

bu kapsamda ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 11/12/2009 tarih ve 2009/159568 kayıt numaralı ihalede yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgilerin ... tarafından firma sahipleri olan ... ve ...'e aktarıldığı, yine ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 04/01/2010 tarih ve 2009/170692 kayıt numaralı ve 19/01/2010 tarih ve 2009/170947 kayıt numaralı ihalelerde bu mahiyetteki gizli bilgilerin firma sahibi olan ...'e aynı sanık tarafından aktarıldığı,

... ile aynı bölümde çalışıp görevi nedeniyle ihale aşamasında görevli kişilerden sayılan sanık ...'ın ise ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 28/12/2009 tarih ve 2009/160097 kayıt numaralı ihaledeki yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgileri öğrenip firma sahibi olan ...'e aktardığı dosya kapsamından anlaşılmakla.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz" ve aynı Kanunun 61. maddesinde, " Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar;

ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar." şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, bu itibarla sanıklar İbrahim ve ..., ..., .., ... ve .... azmettirmesiyle gerçekleştirdiği eylemlerin TCK'nın 235. maddesinin "b" bendi hükmüne göre,

"tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak" suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, buna bağlı olarak sanık ...'ın zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ...'in zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme, sanık ...'ın bir kez ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ...'in ise birer kez ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamı,

oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraet hükümleri kurulması,