Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/3598 K.2016/4493

2-Sanıklar Kadir ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanununa muhalefet suçundan mahkumiyet 3-Sanık ... hakkında zimmet, nitelikli dolandırıcılık, icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanununa muhalefet suçlarından mahkumiyet 4- Sanık ... hakkında beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ...'nın icrai davranışla görevi kötüye kullanma, sanıklar Kadir,... ve ...'in icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanununa muhalefet, sanık ...'in ise zimmet suçlarından doğrudan zarar görmeyen ve temyiz dilekçesinin içeriği itibariyle, temyiz iradesinin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet ve düşme hükümlerine yönelik olup beraat kararlarına karşı temyizi bulunmadığından, katılan ...'in anılan suçlardan açılan davaya müdahil olarak katılması mümkün olmayıp, verilen hükümleri temyiz etme yetkisi de bulunmadığından, vekilinin bu suçlardan kurulan düşme ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık ...

...'nın Kooperatifler Kanununa muhalefet suçundan verilen beraat ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesine konu edilmediği de gözetilerek, incelemenin sanıklar Kadir,... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanununa muhalefet suçundan ve sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak... müdafii ve sanıklar Kadir ve ...'in, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ... müdafiin ve katılan ...'in temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı halde hüküm kurulmamış ise de, zamanaşımı süresi içerisinde mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ..., ..., ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve Kooperatifler Kanununa muhalefet suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işleyen sanıklar Kadir ve ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5 madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar Kadir ve ... ile sanık ... müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak kısa süreli olmayan hapis cezasının yasal sonucu olarak uygulanması gereken ve kazanılmış hak teşkil etmeyen TCK'nın 53/1. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5 madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, mahkemenin temel cezayı alt sınırdan tayinine yönelik takdiri de gözetilerek hüküm fıkrasına, "Sanığın TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmakla aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere 10 ay süre ile bu hak ve yetkisini kullanmaktan yasaklanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre kooperatif ortakları tarafından yatırılan 4.180,00-TL parayı kooperatif hesabına intikal ettirmeyerek zimmetine geçirme eylemine ilişkin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

S.S. Şakar Konut Yapı Kooperatifi'nin yönetim kurulu başkanı olan sanığın 16/02/1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre kooperatif ortaklarına dağıtılması gereken altı daireden beşini dağıtarak kalan bir daireyi kendisinin ve halası Esma Büyükata’nın üzerinde bırakmak suretiyle zimmet suçunu işlediği iddia ve kabul edilerek hükümlülüğüne karar verilmiş ise de;

sanık savunmasında kendisinin aldığı daireleri kooperatif başkanı olmadan ve görevi ile bağlantısı bulunmadan haciz yolu ile aldığını söylemesi ve dosya kapsamından anılan dairenin akıbeti konusunda araştırma yapılmaması karşısında, ilgili tapu kayıtları getirtilip ve alanında uzman bilirkişi heyetinden rapor aldırılarak dairenin sanığın zimmetinde olup olmadığının kesin olarak saptanması,

şayet dairenin zimmetinde bulunmadığının belirlenmesi halinde ise suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü nazara alındığında, sanığın kooperatif hesabına intikal ettirmemek suretiyle zimmetine geçirdiği 4.180.00 TL'nin değerinin azlığı nedeniyle TCK'nın 249. maddesi uyarınca cezasında indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanarak atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı maddenin 5. fıkrasının uygulanmaması,