Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/4525 K.2018/806

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette rüşvet ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 20/03/2014 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin anılan suçlarla sınırlı olarak kamu davasına katılan olarak KABULÜNE,

iddianamede 3. olay olarak belirtilen eylem dışındaki suçlardan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan Yıldırım Belediyesi vekilinin bu olay dışındaki hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı, usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi anılan hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden, resmi belgede sahtecilik suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle

hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazine vekilinin bu suçlar yönünden temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin katılan Hazine ve Yıldırım Belediye'si vekillerinin ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Bursa 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/1562 ve 1563 müt. sayılı kararları ile İznik Belediyesi tasdikli imar planları ve yapı kullanma izin belgelerinin dosyasına mahallince gönderilmesi olanaklı görülmüştür.

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, bir kısım yazı cevaplarında tam açıklık bulunmaması nedeniyle, kamu görevlisi olan sanıkların dava konusu yapılan ihalelerdeki görev ve sorumluluklarının neler olduğuna ilişkin görev yazılarının getirtilmesi,

suça konu ihale dosyalarının tasdikli suretlerinin temini ile teknik şartnamelerin malın niteliğine ilişkin kısımlarının suretleri eklenmek suretiyle Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığına müzekkere yazılarak; biyosidal ürünlerin piyasaya arz edilebilmesi için Sağlık Bakanlığından izin/ruhsat alınmasının etiket onayı yapılmasının veya ürünlerin tescil edilmiş olmasının yeterli olup olmadığı ve idarelerce hazırlanan şartnamelerde yer alan ürünlerin nitelik ve oranlarına ilişkin ibarelerin, granül formülasyon talep edilmesinin belli ürünleri işaret edip etmediği,

şartnamelerde belirtilen formülasyonlarda birden fazla ruhsatlı ürün olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulmasından sonra; dosyanın konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, soruşturma aşamasında alınan bilirkişi kurulu raporunda belirtilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; iddianamede gösterilen bütün ihalelerin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı, ihalelerin gerçekleştirildiği tarihler itibariyle bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı,

yasaya aykırı işlemler var ise bunlara hangi sanığın nasıl katıldığı, teknik şartnamelerde yer alan düzenlemelerin rekabeti bozucu nitelikte olup olmadığı, kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların ihale sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, sağlanan bir menfaat olup olmadığı, varsa kime ve ne şekilde sağlandığı, ihalelerde zarar olup olmadığı, ihale öncesi sanıklar arasında konuşulan konuların teknik şartnameye yansıyıp yansımadığı, ihalenin öncesinde yapılan konuşmalar çerçevesinde gelişip gelişmediği, görüşmeler ile ihale evraklarının örtüşüp örtüşmediği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra,

Bursa 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 07/10/2008 gün ve 2008/1264 müt. sayılı kararıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve ihaleye fesat karıştırma, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/05/2009 gün ve 2009/952 müt. sayılı kararıyla da bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından (1 ay süre ile sürenin uzatılmasına) iletişimin tespitine karar verildiği nazara alınıp CMK'nın 138. maddesi hükmü de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,