Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/5616 K.2015/1709

İHALE İLE YAPILMASI GEREKEN İŞİN ŞİFAİ ŞEKİLDE YAPILARAK, İHALEYE GİRME OLANAĞI BULUNAN KİŞİLERİN BU OLANAKTAN YOKSUN BIRAKILMASI SURETİYLE GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN İŞLENMESİ

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 204

MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU (3628) Madde 17

YÜKSEKÖĞRETİM KANUNU (2547) Madde 53

1982 ANAYASASI (2709) Madde 141

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 34

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 230

KAMU İHALE KANUNU (4734) Madde 21

"İçtihat Metni"İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sahtecilik suçuna ilişkin olarak iddianamedeki sevk maddesi TCK'nın 204/1. olarak gösterilmiş ise de, iddianamedeki anlatım itibariyle eylemlerin sübutu halinde, aynı maddenin 2. fıkrasındaki kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun oluşabileceği, 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilmemiş olan bu suçun niteliği ve üniversite personeli olan sanıklar M.. G.., M.. T.., G..

B..'ün eylem tarihlerindeki sıfatları itibariyle, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53. maddesindeki usule göre yapılacak soruşturma sonucuna göre; üniversite personeli olmayan sanık İ.. K..'ün ise TCK'nın 40/2. maddesindeki düzenleme uyarınca bu kişileri azmettirip azmettirmediği veya yardım eden konumunda olup olmadığı üzerinde durularak, keza sanık M..

T.. hakkında ibraz edilen raporların içeriği gözetilip eylem tarihlerinde atılı suçlar yönünden cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığı usulünce araştırılarak sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiğinin gözetilmemesi ve kabule göre de, Anayasanın 141/3, CMK'nın 34 ve 230. maddelerine göre Yargıtayın gerekçe üzerinde tutarlılık denetimini yapabilmesi için, kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianamenin, savunma ile tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin,

hangi anlatımın ne gerekçeyle diğerine üstün tutulduğunun açık olarak kurulacak hükmün gerekçesine yansıtılması ve mahkemece ulaşılan kanaatin ortaya konulması gerekirken, CMK'nın 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak tamamen gerekçesiz şekilde sahtecilik suçundan hüküm kurulması,

09/11/2010 tarihinde yapılan A.. Ü.. Yerleşke İçi Bordür Döşeme ve Kaldırım Yapım İşi İhalesine konu işin, ihale tarihinden önce yapılmaya başlandığının iddia olunması, ancak bir kısım sanıklar tarafından, ihale tarihinden önce yapıldığı tespit edilen işin daha önce ihalesi yapılmış olan başka bir işle ilgili olduğunun savunulması karşısında, özellikle savunmalarda belirtilen A.. Ü..

Ana Giriş ve Yaya Yolları ve Bordür Döşenmesi işi ile 2010/64094 no'lu Yerleşke İçi Parke Taşı ve Kaldırım İhalesi ve 2010/22296 no'lu Yerleşke İçi Kaldırım Yapımı ihalelerine ilişkin belge ve dosyalar getirtilip gerektiğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle, belirtilen ihaleye konu işin, 09/11/2010 tarihinden önce yapılmaya başlandığı kolluk kuvvetleri tarafından belirlenen işle aynı olup olmadığının araştırılması,

aynı yer olduğunun belirlenmesi ve ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden başlatıldığının anlaşılması halinde ise, 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinde pazarlık usulüyle ihale yapılmasına imkan veren şartların somut ihalelerde gerçekleşmediği, her iki ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin belirlenmesine esas alınan belgelerin bulunmadığı, ihalenin yapılması sırasında düzenlenen tutanaklarda imza eksikliklerinin bulunduğu,

ihaleye davet edildiği bildirilen diğer ilgililerin davet mektuplarını aldıklarına ilişkin belgelerde imzalarının bulunmadığı da nazara alınıp, kamu görevlisi olan sanıkların, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11 MD-119 Esas ve Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, ihale kurallarına uyulmaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle onların mağduriyetine neden olduklarından, sanık M..

T.. hakkında ibraz edilen raporların içeriği gözetilip eylem tarihlerinde atılı suç yönünden cezai ehliyetinin bulunduğunun belirlenmesi halinde, görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmalarının gerektiği, üniversite personeli olmayan sanık İ..

K..'ün ise TCK'nın 40/2. maddesindeki düzenleme uyarınca bu kişileri azmettirip azmettirmediği veya yardım eden konumunda olup olmadığı üzerinde durularak hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraet hükümleri kurulması,