Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/5795 K.2014/8187

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Bozma üzerine yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

Suç tarihinden sonra 05/07/2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 252. maddesinin 4. fıkrası ile "kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir." şeklinde düzenleme yapılmış olup;

öğretide bir kısım aksine görüşler bulunmakla beraber genel kabul görüp süregelen uygulamada da benimsendiği üzere; menfaat talep eden sanığın isteğini gerçekte yerine getirmek niyetinde olmayan kişinin faili suçüstü yakalatmak amacıyla talebi kabul etmiş görüntüsü verdiği durumlarda, sanığın yakalanması için yapılan anlaşmanın serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının oluşmadığı,

bu nedenle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı ve bu itibarla 6352 sayılı Kanun’la değişik TCK’nın 252/4. maddesinde yer alan teşebbüs hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu nazara alınarak sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 252/1, 35 ve 62. maddeleri ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK’nın 252/1, 252/4 ve 62. maddeleri uygulanarak lehe Yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, 6352 sayılı Kanun’la değişik TCK’nın 252/4. maddesinde yer alan teşebbüs hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığından bahisle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

Bozmaya konu aleyhine temyiz bulunmayan 07/03/2008 günlü hükümde temel cezanın alt sınırdan belirlendiği, bozma ilamında bu belirlemenin isabetsiz olduğuna ilişkin bir ibareye yer verilmediği gibi dosya kapsamına göre de TCK'nın 61. maddesinde yer alan temel cezanın tespitinde esas alınacak hususlarda da bir değişiklik olmadığı gözetilmeden, yasal olmayan gerekçe ile TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine de aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi,

TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı yerine “suç işleme hususundaki ısrarlı kastının yoğunluğu” biçiminde yine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle verilen cezanın asgari oranda indirilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle sanık hakkında 53/5. madde gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar sadece bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken anılan maddenin 1. fıkrasının tüm alt bentlerini kapsar şekilde hak yoksunluğuna hükmolunması,