Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/6244 K.2018/5143

... hakkında), nitelikli zimmete yardım (sanıklar ... ve ... (Acar) hakkında), nitelikli zimmet ve nitelikli dolandırıcılık (sanık ... hakkında), nitelikli zimmete yardım, nitelikli dolandırıcılık ve denetim görevinin ihmali (sanık ... hakkında), denetim görevinin ihmali (sanıklar ... ve ... hakkında), nitelikli dolandırıcılık (sanık ... ... hakkında)

TEMYİZ EDENLER

Sanıklar ... ve ... müdafıleri, katılan kooperatif vekili, şikayetçiler ... ile Hazine vekili Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/02/2017 gün, 2015/5-95 -2017/71 sayılı ve benzer kararlarında da açıklandığı üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği, bu itibarla nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davasına katılma hakkı bulunmayan İşbakent Konut Yapı Kooperatifinin usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden, şikayetçiler ... ile Hazine vekilinin,

16/04/2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK'nm 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 09/05/2014 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, açıklanan nedenlerle temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nm 317. maddesi gereğince REDDİNE, sanık ... müdafiin 18/01/2013 havale tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından incelemenin katılan kooperatif vekili ile sanık ... müdafiin nitelikli zimmet ve denetim görevinin ihmali suçlarından kurulan zamanaşımı nedeniyle davaların düşürülmesine,

mahkumiyet ve beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklar ..., ..., ... ... ), ... ve ...'ün zimmet suçundan beraatlerine, sanıklar ..., ... ve ... hakkında denetim görevinin ihmali suçundan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine dair hükümlere yönelik katılan kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine düşürülmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nm 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "düşürülmesine" ibaresinin çıkartılıp, yerine "CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK, sanıklar ..., ..., ... (Acar), ... ve ...'ün zimmet suçundan beraatlerine dair hükümlerin ise doğrudan ONANMASINA.

2-Sanık ... hakkında zincirleme nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik katılan kooperatif vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hüküm kurulurken 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kontrolör ... tarafından düzenlenen inceleme raporunda.

"9.500.000.000 TL'lik çeke ilişkin olarak kooperatifin banka hesaplarından bloke yoluyla toplam 6.511.186.782 TL çekildiği ve sözkonusu işlemlerin muhasebe kayıtlarına banka hesabı karşılığında iş avansı ödemesi şeklinde alındığı, 60.000.000.000 TL'lik çek ile ilgili kooperatifin banka hesabından bloke yoluyla 50.000.034 TL çekildiği başka ödemeye rastlanılmadığı, bu ödemenin de muhasebe kayıtlarına avans ödemesi şeklinde intikal ettirildiği,

2000 USD tutarındaki senetle ilgili olarak kooperatif muhasebe kayıtlarında yapılan incelemelerde, söz konusu senedin verilip ödendiğine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmadığının, 9.500.000.000 TL'lik çek ve 2000 USD tutarındaki senede ilişkin icra dosyalarının tahsil edilerek işlemden kaldırıldığının, 60.000.000.000 TL'lik çek ile ilgili takibin devam ettiğinin belirtildiği, sanık ...'ın 9.500.000.000 TL çek ile 2.000 ABD Doları bedelli bonoyu kooperatifin finansman ihtiyacı için kullandığını savunduğu, müdafiince de icra ödemelerinin sanık tarafından yapıldığının ifade edildiği anlaşılmış olup;

nitelikli zimmete ilişkin olarak 765 sayılı Yasa hilenin dairesini aldatacak ve eylemin ortaya çıkmasını önleyecek vasıfta olmasını, 5237 sayılı yasa ise zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi koşulunu aradığından,

2000-2001-2002 yıllarında arsa alım protokolü düzenlenen... 'a kooperatif kasasından avans olarak toplam 127.750.000.000 TL'nın (Yüz yirmi yedi milyar yediyüz elli milyon TL) ödendiğine ilişkin muhasebe işlemleri yapılmasına karşılık, kooperatif muhasebe ve yevmiye kayıtları ekinde ispatlayıcı hiçbir ödeme belgesinin olmaması nedeniyle, dönemin yönetim kurulu üyeleri,

denetim kurulu üyeleri kooperatif personeli ile ... ın beyanlarında ... a 27.500.000.000 TL ödeme yapıldığının ifade edilmesi nedeniyle aradaki fark olan 102.250.000.000 TL ile 9.500.000.000 TL'lik çeke ilişkin olarak kooperatifin banka hesaplarından bloke yoluyla üçüncü kişiye ödenen 6.511.186.782 TL miktarların maledinilmesi eylemlerinin zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturacağı ve suç tarihinin kooperatif kaydından ödemenin yapıldığı 10/05/2004 olacağı, kooperatif üyeleri arasındaki hisse devrinde yasa dışı işlem yaparak 28.460,00 TL alınmasının dolandırıcılık suçunun konusu olduğu nazara alınmadan,

zimmete konu bir kısım eylem de kapsam dışı bırakılarak suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Lehe yasa değerlendirmesinin 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki düzenleme de nazara alınarak 765 sayılı TCK'nın 202/2, 80 maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 43 ve 204/2, 43 maddeleri karşılaştırılmak suretiyle yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan kooperatif vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.