Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/7930 K.2017/4224

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde... İli ... Köyü muhtarı olarak görev yapan sanığın, aynı köyde ikamet eden oğlu... aleyhine Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2008/8155 sayılı dosyası kapsamında yapılan icra takibine ilişkin ödeme emirlerinin tebliğine dair iki adet tebligat evrakını almayarak merciine iadesine sebebiyet vermek şeklindeki eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde Tebligat Kanununa muhalefet suçundan mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, "suçun işleniş şekli göz önünde bulundurularak takdiren" şeklindeki maddede yazılı ibarelerin soyut tekrarıyla yetinilip teşdit gerekçesi olarak kullanılmak suretiyle aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

Kamu davasına dayanak teşkil eden 16/03/2009 tarihli iddianamede sanığın Tebligat Kanununun 54/2. maddesi uyarınca cezalandırılması talep edildiği halde hükmün gerekçe kısmında sanığın TCK'nın 289/1. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığından bahsedilerek karışıklığa yol açılması, 04/06/2009 tarih 2009/218 Esas ve 2009/551 sayılı karar ile koşullu olarak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hüküm suçtan kaynaklı zararın giderilmesi koşulu yerine getirilmediğinden bahisle açıklandığı halde hüküm fıkrasında veya gerekçede bu yönde bir kayda yer verilmemesi,

Koşullu olarak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümlerle ilgili olarak zararın taksitler halinde giderilmesi koşuluna dair infazın Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgili Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü aracılığıyla yapılması gerektiği nazara alınmadan söz konusu şarta ilişkin infazın doğrudan yapılmaya çalışılması ve gerekli denetim planı yapılıp sanığa tebliğ edilmeden zararın giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasına karar verilmesi,

CMK'nın 231/9. maddesi uyarınca suçun işlenmesiyle mağdurun ve kamunun uğradığı zararın denetim süresi içerisinde taksitler halinde ödenmesi suretiyle tamamen giderilmesi koşulu ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği hüküm altına alınmış olup, suça konu icra takip dosyasına konu alacağın tüm ferilerini kapsayan miktarın, ödeme emirlerinin tebliğine ilişkin evrakı teslim almama şeklindeki eylemden kaynaklı zarar olarak değerlendirilemeyeceği, bu eylemin sonucu olarak gecikmeden kaynaklı mağduriyet meydana gelebileceği nazara alınarak, suçtan kaynaklı zararın varsa tespiti ile sanığa bu zararı gidermek isteyip istemeyeceğinin sorulması sonrasında hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,