Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/8084 K.2017/2205

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

... barosuna kayıtlı avukat olan sanık hakkında davacı vekili sıfatıyla takip ettiği Serik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/384 esasına kayden görülen itirazın iptali davasının 27/05/2008 tarihli duruşmasına katılmayarak, ayrıca dava dosyasına teminat olarak yatırılmak üzere aldığı 12.000 TL'yi mahkeme veznesine yatırmadığı gibi katılana da iade etmeyerek ihmali ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda eylemlerin kül halinde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de;

sanığın aşamalarda değişmeyen ve birbiriyle uyumlu olan söz konusu parayı vekalet ücretine mahsuben aldığına dair savunması karşısında, anılan dava dosyasının getirtilip onaylı örneğinin dosya arasına konulması suretiyle yatırılması gereken teminat bedeli bulunup bulunmadığı, varsa yatırılıp yatırılmadığının tesbiti ile katılan tarafından sunulan 15/07/2008 tarihli ... kağıdında ismi belirtilen...'ın tanık olarak dinlenilmesinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek,

sanığın mazeret bildirmeksizin katılmadığı 27/05/2008 tarihli duruşmada davacı asilin duruşmaya katıldığı ve bu celsede Mal Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabının beklenilmesine karar verildiği hususları nazara alınarak, katılanın mağduriyetinin ne şekilde gerçekleştiği karar yerinde tartışılmak suretiyle, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve suç niteliğinin tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın mazeret bildirmeden duruşmaya katılmama eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde belirtilen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma, teminat bedeli olarak katılandan aldığı 12.000 TL'yi teminat olarak yatırmayıp, iade de etmeme eyleminin ise

TCK'nın 155/2. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınmadan kül halinde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi ve bu uygulamaya nazaran da hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin tatbik edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,