Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/8893 K.2019/11854

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasına CMK'nın 237/2. maddesi hükmü uyarınca katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; dosya içerisinde yer alan 15/04/2009 tarihli ve 125/09 sayılı ...

Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen suç duyurusu raporunda iddiaya konu ihalelere ilişkin ... Devlet Hastanesi ile ...

Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi yetkilileri ve görevlileri hakkında suç duyurusu raporunun düzenlendiğinin belirtilmesi karşısında, anılan hususun akıbetinin araştırılması, dava açılmış ve derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ise onaylı suretinin temin edilmesi, yine bir kısım ihalelere ilişkin olarak idari ve teknik şartnamelerde rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı maddelerin yer aldığı,

bir kısmına ilişkin olarak ise idari ve teknik şartnamelerin ihaleye katılan firmalar tarafından ya da onların istedikleri şekilde hazırlandıklarına ilişkin iddia karşısında ise hükme esas alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli de olmadığı gözetilerek, öncelikle kurumlardan iddiaya konu ihaleler ile aynı nitelikteki kurumca suç tarihinden önce yapılan son birkaç yıla ilişkin ihalelerin idari ve teknik şartnameleri ile ihale komisyon kararlarının tasdikli suretlerinin temini, ...

Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişleri tarafından düzenlenip mahkemeye gönderilen raporlar ve ekleri ile dava dosyası birlikte bilimsel mütalaa verenler ile daha önce rapor verenler dışında Sayıştay emekli uzman denetçileri, ... emekli müfettişleri ve ihale konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

maddi gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ve yönetmelikler, suça konu ihalelere ait idari ve teknik şartname, sözleşmeler, iddia, savunmalar ve müfettiş raporları ile bilirkişi raporları da değerlendirilmek suretiyle, teknik ve idari şartnamelerin kim tarafından hazırlandığı, ihaleye fesat karıştırılıp karıştırılmadığı, iddianamede gösterilen bütün ihalelerin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı, benzer konularda kurumlarca daha önce yapılan ihaleler de irdelenerek idari ve teknik şartnamelerde rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı maddelerin yer alıp almadığı,

idari ve teknik şartnamelerin ihaleye katılan firmalar tarafından ya da onların istedikleri şekilde hazırlanıp hazırlanmadığı, yasaya aykırı işlemler var ise sorumluların kimler olduğu, bu işlemlere sanıkların nasıl katıldığı, zarar bulunup bulunmadığı ve miktarı ile ihalenin öncesinde yapılan konuşmalar çerçevesinde gelişip gelişmediği, görüşmeler ile ihale evraklarının örtüşüp örtüşmediği hususlarında ayrıntılı rapor alınması, ayrıca bir kısım ihale evrakının dosya içerisinde yer almaması,

olanların ise fotokopi olması nedeniyle ihalelere ilişkin tüm evrakların aslı veya onaylı suretleri temin edilerek dosya içerisine alınması sonrasında kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması halinde faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması da göz önünde tutulup sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,