Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/8896 K.2017/4100

5. Ceza Dairesi 2014/8896 E. , 2017/4100 K.

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Geçici kabul heyeti hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair ek kararın dosya içerisinde bulunması, alınan bilirkişi raporlarının zarar miktarı konusunda farklılık içermekle birlikte yapılmayan bazı işlerin, yapılmış gibi gösterilerek hak ediş ve bedellerinin ödendiği eksik veya mükerrir yapımlar neticesinde yüklenici firmaya fazla ödeme yapıldığına dair birbiriyle uyumlu olması, mahkemece mahallinde keşif yapılıp ayrıca bilirkişi raporu alınması karşısında tebliğnamedeki bu hususlarda bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir. Emet Devlet Hastanesi'nin Ameliyathane, Yoğun Bakım, Diyaliz Servisi ve Acil Servis yenilenmesi işinde yapılmayan bazı işlerin, yapılmış gibi gösterilerek hak ediş ve bedellerinin ödendiği eksik veya mükerrir yapımlar neticesinde yüklenici firmaya toplam 419.564,19 YTL fazla ödeme yapılarak kamunun zarara uğratıldığı, hak edişler ile ödeme evraklarını düzenleyen ve kontrol eden görevliler ile yüklenici firma yetkilisi olan sanıkların bu şekilde üzerlerine atılı suçu işledikleri iddia edilen olayda, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından sanıklarca imzalanmadığı anlaşılan geçici kabulde belirtilen eksikliklerin giderildiğine dair sanıklar ve hastane müdürü tarafından imzalanan ayrı ayrı birer belgenin ihale evrakları içerisinde bulunmasına rağmen kesin kabulle ilgili bir belgeye rastlanmaması karşısında kesin kabulün sanıklar tarafından yapılıp yapılmadığı, kesin kabul muayene kabul komisyonunun kimlerden oluştuğu, sanıkların kesin kabul işlemlerindeki sıfat ve sorumlulukları araştırılıp sonucuna göre görevi kötüye kullanma suçu üzerinde de durularak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, yine 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak kamu görevlisi sanıkların eylemine yüklenici firma yetkilisi sanık ...'in ne şekilde iştirak ettiği gerekçeleriyle gösterilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması, Kabule göre de, Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde sanıkların eylemlerinin TCK'nın 236/2. maddesinin hangi bent ya da bentleri kapsamında kaldığı belirtilmeden sadece “TCK'nın 236/1 maddesi” ibaresine yer verilerek CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edildiği halde sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 28/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.