Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/9068 K.2017/2761

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Üst Cumhuriyet Savcısının, 22/04/2010 günlü hükmü CMUK'nın 310/3. maddesinde yer alan bir aylık yasal süreden sonra 24/05/2010 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin dilekçesinin içeriğine göre sanık lehine olduğu anlaşılan O yer Cumhuriyet Savcısının ve sanık müdafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına kayıtlı serbest muhasebeci olarak mesleki faaliyetini sürdüren sanığın, ... Adi Ortaklığının muhasebecisi olarak görev yaptığı, ancak başka bir muhasebeciyle çalışmaya başlamaları üzerine ortaklardan müşteki ...'ın noterden ihtarname çekmesine rağmen görevi gereği teslim aldığı ortaklığın 2007 yılına ait envanter, kebir ve yevmiye defterleri ile 2008 yılına ait envanter defterlerini iade etmediği iddia ve kabul edilen olayda; sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı maddenin 5. ve 6. fıkraları nazara alınarak TCK'nın 257/2. maddesinde belirtilen hapis cezası üzerinden belirlenecek temel cezadan sonra TCK'nın 50/1-a maddesinin uygulanması gerekirken, temel cezanın 6 ay adli para cezası olarak hükmedilmesi,

Suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen, 03/06/2008 gün ve 2008/149-163, 13/11/2007 gün ve 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK'nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu, CMK’nın 213. maddesinin 6/c fıkrası uyarınca suçun işlenmesine bağlı kılınan zarar kavramının;

ölçülebilir, belirlenebilir maddi zarara ilişkin olup manevi nitelikte zararı kapsamadığı dikkate alındığında, atılı ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçları açısından oluşan maddi zararın neden ibaret olduğunun somut olarak belirlenmesinden, sanığa bu zararı giderme imkanı tanınmasından ve katılanın suçtan kaynaklı zararının giderilip giderilmediğinin araştırılmasından sonra sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları da irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken,

CMK'nın 231/6. maddesinde yer alan objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, kayden sabıkasız olan ve duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz halleri de bulunmayan sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin tartışılmaması,

28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesinde. “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir.

Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir.

Hükümlünün hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde verilen adli para cezasını ödememesi durumunda hapse çevrileceğine karar verilmesi,