Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/9163 K.2017/5056

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

1-Başkanı olduğu odanın parasını zimmete geçirmek suçundan sanık olarak yargılanan, menfaat çatışması nedeniyle odayı temsil hakkı bulunmayan ve suçtan doğrudan zarar görmeyen katılan sanık ...'in kamu davasına katılma olanağı olmadığı ve mahkemece verilen katılma kararının da hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz hakkı vermeyeceği anlaşıldığından, vekilinin sanık ... aleyhine vaki temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi gereğince, aynı sanık müdafiin duruşma talebinin ise sanığa tayin olunan cezanın miktarı nazara alınarak 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Sanık ... hakkında, ... ve ...'e yönelik eylemleri nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK'nın 231/12. maddesi gereğince itiraza tabi kararlardan olduğu anlaşıldığından isteminin itiraz merciince incelenmek üzere mahalline İADESİNE,

3-Sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Söğütlü Esnaf ve Sanatkarlar Odası başkanı olan sanık ... hakkında zimmet suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de; soruşturma aşamasında emekli Sayıştay denetçisi, başmüfettiş ve hesap bilirkişisinden aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda 2002 ile 2008 yılları arasında sanığa oda kasasından nakit olarak ödenen, kendisi tarafından odanın banka hesabından çekilen, çek ile alınan ve oda üyesinden aldığı toplam 54.566,47 TL paranın sanığın uhdesinde bulunduğu belirtilmesine karşın, sanığın başkanı olduğu odanın bağlı bulunduğu birliğin denetçileri tarafından hazırlanan 29/07/2009 tarihli

-2-

denetim raporunda odanın defter ve muhasebe kayıtlarındaki usule aykırı işlemler belirtilmekle beraber sanığın uhdesinde para kalmadığı gibi 13.116,33 TL odadan alacağı olduğunun beyan edildiği, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporun odanın sanık ...'ten sonraki genel sekreteri olan tanık ... tarafından hazırlanan resmi olmayan imzasız 4 sayfadan ibaret belgeyle benzerlikler arz ettiği ve sanık ...'un uhdesinde bulunan paraların kendisine intikaline ilişkin hesap tablosu dışında başkaca açıklamaya yer verilmediği,

buna karşın denetim raporunu düzenleyen tanık ... ve Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği başkanı tanık ...'ın beyanlarında sanığın uhdesinde bilirkişi kurulu raporunda belirtilen tutardaki kadar yüksek miktarda paranın oda gelirleriyle orantısız olduğunu belirttikleri nazara alınarak,

dosyanın Sayıştay'dan emekli uzman denetçilerinden müteşekkil yeni bilirkişi heyetine tevdi edilerek 5362 sayılı Esnaf Odaları Kanununda odanın gelirleri olarak açıklanan kalemler dikkate alınmak suretiyle odanın gelirlerinin ve geçerliliği olan gider belgelerine dayalı olarak giderlerinin, odanın yasal gelirlerinden sanık ...'a makbuz karşılığı ne kadar ödeme yapıldığının, bu ödemelerin gider belgelerine dayanıp dayanmadığının, sanık ...'un bankadan para çekmeye yetkili olup olmadığı,

yetkisi olduğu takdirde ne şekilde yetkisi olduğunun belirlenmesi ve raporlar arasındaki çelişkinin de giderilmesi suretiyle rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Sanık ... hakkında zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a)Söğütlü Esnaf ve Sanatkarlar Odası genel sekreteri olan sanık ... hakkında zimmet suçundan ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet kararları verilmiş ise de; ...

Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin 18/11/2011 havale tarihli yazısına göre, sanık ...'ın, Söğütlü Esnaf ve Sanatkarlar odası üyelerinin, sicil kayıtlarını yaptırmak ve bununla bizzat ilgilenmek, vergi levhalarını tastik ettirmek işlemlerini icra etmek, üyelerin vergi borçlarına bağlı bulundukları vergi müdürlükleri veya mal müdürlüklerine yatırmak ve takip etmek gibi bir yetki ve görevinin olmadığı, yine anılan hususların 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununda genel sekreterlerin görevleri kapsamında sayılmadığı,

zimmet suçunun faile görevi nedeniyle tevdi olunan veya koruma ve gözetim sorumluluğu altında bulunan para, mal ve sair kıymetleri kendisi veya başkası yararına mal edinmesiyle oluşacağı nazara alındığında, sanığa isnat edilen ve mahkemece sübutu kabul edilen eylemlerin takibi şikayete bağlı olan ve TCK’nın 155/1. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu,

bu nedenle TCK'nın 73/1. maddesi kapsamında suç tarihleri ve şikayet sürelerinin tespit edilmesinden sonra usulüne uygun şikayeti bulunmayan müştekiler bakımından kamu davasının düşürülmesi hususu ile şikayetçi olan müştekiler açısından da hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 253/1. maddesinde yapılan değişikliğe göre, TCK’nın 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun uzlaşma kapsamına alınması nazara alınarak

-3-

uzlaştırma işlemlerinin uygulanıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu halde yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde zincirleme zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından hüküm kurulması,

b)Kabule göre de;

Zimmete konu 5.686 TL'nin, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre değer azlığı sınırında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinin uygulanmaması,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken, sanıkların haklarında 53/1. maddesinin hangi bendinde sayılan hakların yasaklandığı açıklanmadan ve ilgili bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden "kamu görevinin üstlenilmesinden yasaklanması" şeklinde sınırlı ve yanlış bent üzerinden uygulama yapılması,

Güveni kötüye kullanma suçundan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık ...'ın 5237 sayılı Kanunun 53/4. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçundan verilen hapis ve adli para cezasında, TCK'nın 51. maddesi uyarınca, yasal olanağı bulunmadığı halde adli para cezasını da kapsayacak biçimde erteleme kararı verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,