Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/10005 K.2018/2096

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 1-a)Sanığa isnat olunan 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında, zorunlu müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

b)CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 09/10/2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesinin o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda kamu davasına dayanak teşkil eden 29/11/2004 tarih, 2004/131 sayılı iddianamede sanığın köyün içme suyunu sağlayan pompanın elektrik borcunun ödenmesi için toplanan paranın bir kısmını mal edindiği şeklinde bir anlatıma yer verilmediği,

bu itibarla bu eylemle ilgili dava açılmadığı nazara alınarak söz konusu madde uyarınca usulen kamu davası açılması sağlanmadan belirtilen eylemin sübut bulduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

c)Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 07/09/2005 tarih, 2005/179 sayılı iddianamesi ile sanığın sahte gider makbuzları düzenlemek suretiyle zimmet suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasının talep edildiği, söz konusu iddianamenin iadesi sonrası dosyanın yetkisizlik kararıyla Şuhut Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, suç döneminin işbu dosya ile aynı olduğu anlaşılmakla, mükerrer dava olup olmadığının belirlenebilmesi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi bakımından anılan soruşturmanın akıbeti araştırılarak dava açılmış ve derdest ise birleştirilmesi, hükme bağlanmış ise onaylı sureti dosya arasına alınıp incelenmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Sanığın tahsil ettiği kira bedelini kayıtlara geç intikal ettirmesi şeklindeki eylemi kullanma zimmeti niteliğinde olmakla sanığın nemalandığı miktarın esas alınması gerektiği, sahte gider belgeleri düzenlemek suretiyle işlendiği iddia olunan eylem yönünden ise, suça konu belgelerin denetime olanak verecek şekilde dosya içine konulması ve bu belgelerdeki imzaların kendilerine ait olmadığını iddia eden kişiler yönünden grafolojik inceleme yaptırılması sonrasında tüm hususları ayrı ayrı irdeler nitelikte bilirkişi raporu alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

e)Görevsizlik kararı öncesinde Şuhut Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17/07/2007 tarih, 2004/183 Esas, 2007/101 Karar sayılı hükmün sadece sanık tarafından temyizi üzerine Yüksek 4. Ceza Dairesinin 25/11/2009 gün ve 2009/25790 Esas, 2009/19666 sayılı Kararı ile bozulduğu ve aleyhe temyiz bulunmadığı, yine Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağı; 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı nazara alınıp ceza miktarının ve 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesine göre hükmolunacak hak yoksunluğunun süresinin buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Kabule göre de;

a)Sanığın sahte gider makbuzları düzenlemek suretiyle işlediği kabul edilen eylemlerinin adına gider makbuzu düzenlenen kişilerin beyanlarına başvurularak ve senetlerdeki imzaların kendilerine ait olup olmadığı araştırılarak belirlenebileceği, bu itibarla zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla gerçekleştirilen ve daire dışı araştırmayla tespit edilen eylemlerinin zincirleme nitelikli zimmet niteliğinde olduğunun nazara alınmaması,

b)Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." şeklindeki düzenleme nazara alınarak sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,

c)Zimmet suçunu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında 53/5. maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki tüm hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece memuriyet görevinden yasaklanması şeklinde sınırlı uygulama yapılması,

d)Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,