Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/11076 K.2018/9577

2-Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma, kamu görevlisinin zincirleme biçimde resmi belgede sahteciliği (3 kez), zincirleme biçimde resmi belgeyi bozmak ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması (2 kez)

3-Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (1 kez), kamu görevlisinin zincirleme biçimde resmi belgede sahteciliği (2 kez), zincirleme biçimde resmi belgeyi bozmak ve edimin ifasına fesat karıştırma (2 kez) suçlarından mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması

4-Sanık ... hakkında zincirleme biçimde resmi belgede sahtecilik (2 kez) ve edimin ifasına fesat karıştırma (2 kez) suçlarından mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması

5-Sanık ... hakkında kamu görevlisinin zincirleme biçimde resmi belgede sahteciliği ve zincirleme biçimde resmi belgeyi bozmak suçlarından mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılması (2 kez)

6-Sanık ... hakkında kamu görevlisinin zincirleme biçimde resmi belgede sahteciliği, zincirleme biçimde resmi belgeyi bozmak ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar ..., ... ve ... müdafilerin hükmolunan sonuç ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmayan, sanık ... müdafin ise ayrıca süresinde de olmayan duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından,

aynı Kanunun 264. maddesi hükmü de gözetilerek temyiz dilekçelerinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden incelemenin sanık ... ile sanıklar müdafilerin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklardan ... ve ... haklarında belediye tarafından alınan dokuz adet lastiği zimmetlerine geçirdikleri iddiasıyla ilgili olarak açılan kamu davasında bahse konu suçtan mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

1-Anayasanın 141, CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin amir hükümleri uyarınca hakimlerin ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu nazara alınarak, gerekçede delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tahlil ve tartışması yapılarak, hangi kanıtla neden bu sonuca varıldığının bütün iddialar bakımından ayrı ayrı ortaya konulması, bütün delillere itibar edilme veya edilmeme nedenlerinin vurgulanması, maddi gerçeğin tarafları inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta ifade edilmesi gerektiği gözetilmeden ve bu ilkelere uyulmadan;

cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların hangi olayda hangi edimin ifasına nasıl, ne şekilde fesat karıştırdıkları, sahtecilik ve resmi belgeyi bozmak suçunu oluşturan eylemlerinin ve delillerinin neler olduğu gösterilmeden, maddi gerçeğin şüpheye

yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için, suçlama konusu her bir maddi olayın ve sanıkların sorumluluklarının ayrı ayrı irdelenerek saptanması maksadıyla dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek, soruşturma aşamasında tespit edilen usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale-alım kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek mütalaa edilmesi suretiyle; ifa edilen edimleri kimin yerine getirmekle yükümlü olduğu, edimlere fesat karıştırılıp karıştırılmadığı, fesat karıştırılmış ise eyleme hangi sanığın nasıl katıldığı,

kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların edimin ifası sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları hususlarında rapor aldırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, 25/01/2012 tarihli yetersiz bilirkişi raporuna atıf yapılarak soyut ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2-Sanık ...’ın hükümden sonra 30/01/2018 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Kabule göre de;

1-Edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, yine Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/10/2014 gün ve 2013/11-358 Esas, 2014/455 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın belgede sahtecilik suçlarının düzenlendiği madde metinlerinde suçun mağdurunun kim olduğuna ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesi,

bu suçun hukuki konusunun kamunun güveni olması ve kamu güvenine karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, belgede sahtecilik suçunun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğunun, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği nazara alındığında,

her bir eylemle ilgili olarak ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların fiili ve hukuki kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirdikleri eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde tek bir sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmadığının ve ayrıca edimin ifasına fesat karıştırmadan ayrı ayrı hükümler kurulan sanıkların eylemlerinin zincirleme tek bir edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılmasından sonra hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden,

zincirleme olmak üzere belgede sahtecilik ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulması,

2-Resmi belgeyi bozmak suçunda ihale evraklarının farklı zamanlarda yok edilip edilmediği karar yerinde tartışılmadan zincirleme suç hükümlerinin uygulanması, 3-5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve

“b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde ve 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan yüklenici olan sanık ...'nin yazılı şekilde müşterek fail olarak kabulüyle TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmesi,

4-TCK'nın 62. maddesi uyarınca takdiri indirim nedenlerinin varlığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeden "geleceği üzerindeki olası etkisi gözönünde bulundurularak yasal ya da takdiri başkaca arttırım ya da indirim yapılmasına yer olmadığına" biçimindeki yetersiz gerekçeyle anılan maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5-Görevi kötüye kullanma suçlarından haklarında hükmolunan kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar ... ve ...'ın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemeleri durumunda bu cezalarının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi yerine infazı kısıtlayacak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde kararlar verilmesi,

6-Edimleri yerine getirmekle yükümlü ve mahkumiyet kararı verilen sanık hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7-TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanarak atılı suçları işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

8-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,