Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/11239 K.2020/13030

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu suçtan mahkumiyetlerine, 3- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyetlerine. Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin temyizi kabil olmayan karara yönelik sanık ... müdafin ve 18/06/2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükümleri yasal süresinden sonra 01/07/2015 havale tarihli dilekçe ile temyiz ettiği anlaşılan suçtan zarar gören Hazine vekilinin temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin tüm sanıklar müdafilerin kurulan mahkumiyet, katılan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ...,

... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat ve O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-) Sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma, ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarından kurulan mahkumiyet ile ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 E. 2006/15 sayılı Kararı uyarınca, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının,

bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,

mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kamu görevlisi olan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında görevleri sebebiyle işledikleri resmi belgede sahtecilik suçu yönünden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yetkili merciden soruşturma izni alındıktan sonra dava açılması gerektiği gözetilmeden, genel hükümlere göre yapılan soruşturma sonucu açılan kamu davasına devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanık ...'nun hükümden sonra 14/04/2014 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından; ihalelere konu edimlerin ihale öncesinde yerine getirilmesi sonrasında bunların bedelini ödemek ve fiili durumu hukukileştirmek amacıyla ihaleler yapılmasının tek suç oluşturması karşısında, TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla ceza tayini,

TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden asli fail gibi cezalandırılmasına karar verilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 3. maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki düzenleme ile 61/1. maddesinde yedi bent halinde sayılan cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik ölçütler birlikte değerlendirilmek suretiyle temel cezaların saptanması gerekirken, sanıklar hakkında dosya içeriğiyle bağdaşmayacak ve eylemler ile orantılı olmayacak şekilde her iki suçtan dolayı alt sınırdan fazlaca uzaklaşılmak suretiyle cezalar tayini,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olacak şekilde kasıtlı bir suçtan mahkumiyetleri bulunmayan, haklarında takdiri indirim uygulanan sanıkların duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir halleri de bulunmadığı nazara alınarak;

kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı gösterilmeden "Sanıkların görevi kötüye kullanma suçunu işlemek ve gizlemek için ayrıca resmi belgede sahtecilik suçlarını da işlemiş olmaları dikkate alındığında,

bir daha suç işlemekten çekineceklerine dair olumlu kanı oluşmadığından CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeye topluca başvurularak sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,