Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/11674 K.2019/7654

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıkların eylemleri neticesinde oluşan bir kamu zararı bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmasından ve bu konuda bilirkişi raporu alınmasından sonra atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı 6459 sayılı Yasayla değişik TCK'nın 235/2-a, 235/3-b maddelerindeki düzenlemeler ve zarar olmadığı kanaatine varılması halinde ise zamanaşımı hükümleri de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

... Kaymakamlığı ... Hizmet Götürme Birliği tarafından 07/07/2006 tarihinde düzenlenen ve sanıkların ihale komisyonu üyesi oldukları kanalizasyon yapımı ihalesinin 469.000 TL bedel üzerinden ... Tic. Ltd.

Şti. lehine sonuçlanması sonrasında 26/07/2006 tarihinde imzalanan sözleşmeye ilişkin edimin ifası sırasında yükleniciye ihale bedelinin tamamı ödenmesine rağmen yapılan gerçek işin karşılığının 333.965 TL olması nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında; bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda yapılan işlerin revize projeye göre yapıldığı yönünde görüş bildirilmiş ise de sanıkların tamamlanan işin gayri resmi nitelikteki bu projeye göre yapıldığını bildiklerine dair dosyada delil bulunmadığı,

ayrıca yüklenici tarafından bitirilen işe ilişkin geçici ve kesin kabul tutanağında sanıkların imzalarının yer almadığı, söz konusu raporun kanaate dayalı değerlendirmeler esas alınarak düzenlendiği nazara alındığında, tüm dosya kapsamına göre sanıkların yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediklerine dair, mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezaların hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Sanıkların yüklenen suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilmesine rağmen haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanması gerekliliği,

3-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

Sanık ...'ın hükümden sonra 09/11/2015 tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,