Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/12090 K.2015/17843

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık B.. G.. hakkında yapılan yargılama sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30/03/2011 gün ve 2010/126 Esas, 2011/84 Karar sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 28/09/2015 gün ve 2013/10766 Esas, 2015/14513 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulması yönündeki kararına karşı Yargıtay C.Başsavcılığının 05/12/2015 gün ve 4-2011/271434 sayılı yazısı ile itiraz isteminde bulunması üzerine dosya Daireye verilmekle incelendi;

Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz sebebi yerinde görüldüğünden itirazın KABULÜNE, Dairemizin 28/09/2015 gün ve 2013/10766 E. 2015/14513 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde;

avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliği'nin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde.

"Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde. "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir.

Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir.

Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir" denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, bu maddenin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanununun 62. maddesinin de görevi kötüye kullanma suçu açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği, ayrıca TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı;

yine, Avukatlık Kanununun 34, 41 ve 171. maddeleri uyarınca avukatların üzerlerine aldıkları işleri kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip etmekle, bu görevlerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmekle yükümlü oldukları, işleri takipten istekleri ile çekilmeleri halinde dahi vekalet görevi, durumun müvekkillerine tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam edeceği ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 73. maddesinin ise ''Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar,

vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar'' şeklinde düzenlendiği nazara alınarak;

Sanığın sabit görülen müvekkili adına yatırılan ortaklığın giderilmesi davasına konu taşınmazın satış işlemine ait 18.407,40 TL parayı bankadan tahsil etmesine rağmen katılana vermeme şeklinde gerçekleşen eyleminin, ortaklığın giderilmesi davasında vekil olarak görev yapan avukatın vekalet görevinin satış memurluğunun satış dosyasında da devam edip etmediği araştırılıp devam ettiğinin tespiti halinde eylemin zimmet suçunu, vekalet görevinin ortaklığın giderilmesi davasının sona ermesiyle sona erdiği,

satış memurluğu dosyasında devam etmediği ve para tahsilinin münhasıran avukatlar tarafından yapılacak iş ve işlemlerden olmadığının kabulü halinde ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı; keza Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen el atmanın önlenmesi davasının 02/12/2008 tarihli duruşmasına sanığın katılmayarak ve mazeret bildirmeyerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine neden olması eylemi açısından ise Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nde 2008/160 esas üzerinde görülen davada verilen ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yönelik hüküm 13/08/2008 tarihinde kesinleşmiş olup,

davanın konusuz kaldığı gözetilmeden ve objektif cezalandırma şartlarının ne suretle oluştuğu tartışılmadan dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı hukuki değerlendirmeler ile yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmemesi,

Kabule göre de;

Sanığın icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde, birden fazla olacak şekilde işlediğinin kabul edilmesine rağmen hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması,

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı hükmedilen sonuç cezanın adli para cezası olması nedeniyle TCK'nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,