Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/12317 K.2019/8112

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan, daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması durumunda,

diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemesi yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre iddianamenin 1, 2 ve 3 no'lu paragraflarındaki isnatların sübutu halinde basit zimmet, diğer isnatların ise görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturacağı,

söz konusu suçların 25/12/2001 olan suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 202/1 ve 240. maddelerinde öngörülen cezalarının üst sınırları itibarıyla aynı Kanunun 102/3-4. madde ve fıkraları gereğince 5 ve 10 yıllık asli dava zamanaşımı sürelerine tabi oldukları, zamanaşımını kesen son işlem olan 24/12/2004 günlü mahkumiyet hükümleri ile incelemeye konu karar tarihi arasında bu sürelerin gerçekleştiği anlaşıldığından ve temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,