Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/12767 K.2016/5838

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: İki kurul üyesinin eksik araştırmayla hüküm kurulduğu yönünde görüş bildirmeleri üzerine, soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığının Daire Başkanı ... ile üyeler ... ve ...'ın oyları ile çoğunlukla kararlaştırıldıktan sonra, CMK'nın 229. maddesinin amir hükmü gereğince azınlık oyunu oluşturan üyelerin davanın esası hakkında kanaatlerini açıklayıp oy kullanmaları sağlanarak yapılan oylama sonunda;

Bismil Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği tarafından, Bismil-Batman Karayolu Sanat Yapıları işi nedeniyle 20/05/2008 ve 30/05/2008 tarihlerinde yapılan ihalelerin çeşitli ekonomik sebeplerle iptal edilmesinden sonra 11/06/2008 tarihinde 3. kez yapılan ihalede en düşük teklifi veren Hevsel firmasının teklifinin aşırı düşük sayılarak 13/06/2008 tarihli komisyon kararı ile elenmesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda da kabul edildiği üzere herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığı,

aşırı düşük kabul edilen teklifle ilgili olarak firmasından aynı tarihte istenen açıklama yönünden 12/06/2008'de verilen cevabın ihale komisyonunca yeterli görülmeyip 13/06/2008'de ihalenin karara bağlanmasından sonra 17/06/2008 tarihli yazılar ile piyasa araştırması yapılmış olmasının, aşırı düşük teklif değerlendirmesinde bir isabetsizliğin olmaması karşısında sonuca etkili görülmediği,

ihalenin üzerinde bırakıldığı Temizcan firması tarafından ihale dosyası içinde sunulan ve özel sektöre taahhüt edilen yapım işine ilişkin iş bitirme belgesinin, ihale dokümanındaki standart forma aykırı olarak ilgili belediye veya valilik yetkilisince imzalanmayıp işveren sıfatıyla Yapı Taahhüt Tasarım İnşaat A.Ş. tarafından düzenlendiği belirlenmiş ise de, ihaleyi yapan kurumun Kamu İhale Kanununa ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine tabi olmaması,

sunulan iş bitirme belgesinin, idari şartnamenin 7.3.1. maddesindeki süre ve oran şartlarını taşıması ve doğruluğunun teyit edilmesi nedeniyle anılan eksikliğin, atılı suçun oluşumu için yeterli olmadığı anlaşıldığından, Tebliğnamede, sanıkların mahkumiyetinin gerektiğine ilişkin bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş;

bozma öncesi hükümde beraatine karar verilen ve lehine 2.200 TL vekalet ücreti takdir edilen sanık ... lehine bozma sonrası hükümde de 3.000 TL vekalet ücretine hükmedilmiş ise de, adı geçen sanık müdafiin duruşmadaki ifadesinde, ilk hükümdeki vekalet ücretinin tahsil edildiğini bildirmesi nedeniyle mükerrer ödeme yapılmaması hususunun, tahsil aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, O yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 03/06/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/520 Esas, 2011/7 Karar sayılı Kararı ile sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan suçları sabit olmakla sanık ..., ..., ..., ... ve ...'nin ihaleye fesat karıştırmak suçlarından 6'şar yıl 3'er ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ayrıca ...'ın üzerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verildiği, sanıklar ve Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz tarafından 2013/7998 Esas, 2013/6466 Kararla hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5230 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi nedeniyle;

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınır beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmonulur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden

düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanığın suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle esası incelenmeksizin yasa bozması yapıldığı,

Bozma üzerine bu kez; Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesince yeniden aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak sanıklar hakkında 29/09/2015 tarihinde 2013/452 Esas, 2013/311 Karar sayılı beraat kararı verildiği,

Olayımızda Diyarbakır İl Özel İdaresince, Diyarbakır Bismil-Batman yolunun yapımı için Bismil Kaymakamlığınca ihale edilmesi istendiği, ihaleye çıkılmadan önce Karayolları 9. Bölge Müdürlüğünce hazırlanan yaklaşık maliyet cetveline göre işin yaklaşık maliyetinin 2.399.681,40 TL olarak belirlendiği, ancak Bismil Kaymakamlığınca yaklaşık maliyetin yüksek belirlendiği değerlendirilerek yaklaşık maliyet için piyasa araştırması yaptırıldığı, yaklaşık maliyet hesaplanırken birim fiyatlarda hata yapılarak 2.150.698,00 TL olarak hesaplandığı, ancak Karayolları Bölge Müdürlüğünün birim fiyatıyla kaymakamlık birim fiyatları arasında ciddi bir fiyat farkı olmadığı,

İşin yaptırılması için 2.150.698,00 TL yaklaşık maliyet üzerinden 20/05/2008 tarihinde çıkılan ilk ihaleye 8 (sekiz) firmanın katıldığı, en düşük teklifin 1.645.000,00 TL ile Man İnşaat firmasına ait olduğu, 22/05/2008 tarihinde ihale komisyonu toplanarak ekonomik açıdan en uygun teklifin altında beş teklifin olması nedeniyle ihalenin daha düşük fiyata yapılabileceği anlaşılarak ihale iptal edilip yeniden ihaleye çıkılmasına karar verildiği,

30/05/2008 tarihinde ikinci ihale yapıldığı, beş firmanın katılarak teklif verdiği, bu ihalede de 1.549.200,00 TL olarak en düşük teklifi Man İnşaat firmasının verdiği, ancak ihale komisyonunun verilen beş tekliften üçünün şartnamede belirtilen %25 limitinin altında kalmasından dolayı kamu yararı görülmediği, bu nedenle ihalenin iptaline karar verildiğinin, üçüncü ihaleye şartnamede belirtilen %25 şartının kaldırıldığı belirtilerek ihalenin iptal edildiği, ancak burada ihaleye giren istekli firmalardan Temizcan Otomotiv firmasının verdiği iş bitirme belgesinin uygun olmadığı, sahte olduğu iddiasıyla komisyona şikayet dilekçesi verildiği, komisyon tarafından bu hususun hiç araştırılmadığı,

Aynı iş için 11/06/2008 tarihinde üçüncü ihaleye çıkıldığı, ancak Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliğinin 14. maddesine aykırı olarak yaklaşık maliyetin belirtilmediği, bu ihaleyle altı firmanın teklif verdiği, ancak Güneş Tekin İnşaat firmasının belgeleri eksik olduğundan ihale dışı bırakıldığı, ihalede 1.394.400,00 TL ile en düşük teklifi Hevsel Petrol firmasının verdiği, ikinci en düşük teklifinde 1.439.000,00 TL ile Temizcan Otomotiv firmasına ait olduğunun tespit edildiği,

bunun üzerine ihale komisyonu tarafından aşırı düşük teklifin değerlendirilmesi amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde uygulanan kamu ihale genel tebliğinde yer alan formülasyonu uygulayarak ihale şartnamesinde yaklaşık maliyet belirtilmediği halde daha önceki ihaledeki yaklaşık maliyet baz alınarak aşırı düşük teklif değerinin tespit edildiği, bunun da 1.432.364,86 TL olduğu,

en düşük teklif veren Hevsel Petrol firmasının teklifi değerin altında kalması nedeniyle bu firmadan vermiş olduğu teklifin ayrıntılı olarak analizini vermesi istendiği ve firmanın vermiş olduğu açıklamanın gerekçesi yeterli bulunmadığından en avantajlı ikinci teklifi veren Temizcan Otomotiv firmasına ihalenin 1.439.000,00 TL'den verildiği,

Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği ve İdari Şartname gereğince iş deneyim belgesinin özel sektöre taahhüt edilen işlere ilişkin olması halinde ilgilisine göre Valilik veya Belediye yetkililerince onaylanması gerektiği halde belgenin onayının alınmadığı, ayrıca Temizcan firmasının ikinci ihalede vermiş olduğu iş bitirme belgesinin gerçeğe aykırı olduğunun başka istekliler tarafından şikayet edilmesine rağmen ihale komisyonu tarafından herhangi bir işlem ve araştırma yapılmadan aynı iş bitirme belgesiyle üçüncü ihaleye de girerek ihalenin anılan firmaya kalmasına sebebiyet verildiği,

Esasa ilişkin ise mahkemenin mahkumiyet kararına ilişkin almış olduğu bilirkişi raporunun daha açıklayıcı, olayları daha iyi analiz edici olduğundan verilen mahkumiyet kararının daha isabetli olduğu, sanıklar üçüncü ihalede Kamu İhale Kanunu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliğine aykırı olarak yaklaşık maliyet belirtilmediği halde usul ve yasalara aykırı olarak bir önceki ihalede yaklaşık maliyeti baz alıp aşırı düşük değeri tespit ettikleri,

Köylere Hizmet Götürme Birliğinin yaklaşık maliyetinin bilirkişi raporlarınca da gerçekçi olmadığı, Karayolları 9. Bölge Müdürlüğünün yaklaşık maliyetinin daha gerçekçi olmasına rağmen kendi yaklaşık maliyetlerini baz alarak usulsüz bir şekilde aşırı düşük değerinin tespitini yaptıkları, eğer karayollarının yaklaşık maliyeti baz alınsaydı sonucun daha farklı olacağı, ancak usulsüz olarak şartnamede belirtilmeyen yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük değer tespit edildiği,

11/06/2008 tarihli ihaleye katılan Hevsel firmasının teklifinin aşırı düşük sayılarak bu konuda teklifin ayrıntılı analizlerinin istendiği, firmanın yaptığı savunmanın gerçekçi bulunmayıp 13/06/2008 tarihinde reddedildiği, bu tarihten sonra komisyonca bu konuda piyasa araştırması yaptırıldığı hususunun piyasa araştırmasına dayanak belgelerin 17/06/2008 tarihini taşımasıyla sabit olduğu anlaşılmakla henüz piyasa araştırması yaptırılmadan, Hevsel firmasının analizleri yeterince değerlendirilmeden subjektif kriterlere dayalı olarak hileli sayılabilecek davranışlarla Hevsel firmasının ihale dışı bırakıldığı,

Bu şekilde; İhale komisyonu başkan ve üyeleri olan sanıkların Temizcan şirketinin ikinci ihalede gerçeğe aykırı olduğu iddia edilen iş deneyim belgesinin üçüncü ihalede onaysız olması nedeniyle ihale dışı bırakılması gerekirken ihaleyi bu şirkete vererek TCK'nın 235/2-a-2 maddesinde düzenlenen ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri, diğer sanık ...'ın ise bu sanıkların eylemlerine

yardım eden olarak katıldığı anlaşıldığından mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğinden, beraat kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Mahkemece kurulan 21/01/2011 tarihli ilk hükümde 15/10/2010 tarihli bilirkişi raporunun benimsenerek sanıkların mahkumiyetine karar verildiği, 6459 sayılı Kanun ile TCK 235. maddede yapılan değişiklik nedeniyle kararın Dairemizce bozulmasından sonra mahkemenin yeni bir bilirkişi raporu aldığı ve ilk rapordan farklı görüşler içeren bu ikinci raporu benimseyerek sanıkların beraatine karar verdiği, biri mahkumiyet diğeri ise beraat kararına dayanak oluşturan iki bilirkişi raporu arasında çelişkiler bulunduğu, bu çelişkileri giderecek yeni bir raporun alınmasında zaruret olduğu,

Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği ve idari şartname gereğince, iş deneyim belgesinin özel sektöre taahhüt edilen işlere ilişkin olması halinde, ilgilisine göre valilik veya belediye yetkililerince onaylanması gerektiği halde, belgenin ilgili şirket tarafından imzalanması ile yetinildiği, resmi kurum onayının yaptırılmadığı, ihale komisyonunca iş deneyim belgesinin kabul edilebilmesi için belgeye konu işin gerçekte yüklenici firma tarafından yapılıp yapılmadığının mahallinde tespit edilmesi gerektiği,

Açıklanan bu hususlarda soruşturmanın genişletilmesi ve hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulmuş olması sebebiyle kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Ancak CMK 229. madde uyarınca yapılan oylama sonucu soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilmesi üzerine davanın esası hakkında açıklamak zorunda kaldığım görüşüm sayın çoğunlukla aynı yönde olmuştur.