Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/13394 K.2017/1187

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Davaya katılmalarına karar verilen müştekiler ... ve ...'in duruşmada şikayetlerinden vazgeçtiklerini beyan etmeleri karşısında haklarında verilen katılma kararlarının hükümsüz kaldığı gözetildiğinde; hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından müştekiler ... ve ... vekilinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin, katılan ... vekilinin tüm sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerine ve sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmü açısından vekalet ücretine hükmedilmemesine,

sanıklar müdafiinin, ... ve ... hakkında verilen beraat hükümleri açısından vekalet ücretine hükmedilmemesine ve sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne,sanık ...'in de kendisi hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında görevi görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile sanıklar ... ve ... hakkında aynı suçtan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Katılan vekilinin temyiz talebinin sanıklar... ve... hakkında verilen beraat hükümlerine, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü bakımından ise sadece vekalet ücretine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklardan ...'nin suç tarihinde ...'nin yönetim kurulu başkanı diğer sanıklar ... ve ...'ın ise yönetim kurulu üyesi oldukları, sanık ...'in, kooperatif üyeliğinden çıkarılmasına karar verilen ...'in çıkarılma işleminin 1163 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca kesinleşmesini beklemeden haricen ... ile kooperatife üye olması hususunda anlaşarak bu şahıstan aldığı 65.000,00 TL'yi kooperatif hesabı yerine 06/09/2006 tarihinde kendi şahsi hesabına yatırttığı, diğer yönetim kurulu üyelerinin de bundan haberi olduğu,

bu şekilde kooperatife ait parayı mal edindikleri iddiasıyla açılan kamu davasında mahkemece sanık ...'nin mahkumiyetine diğer sanıkların ise beraatine hükmedilmiş ise de; maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılabilmesi açısından, sanığın savunmasında söz konusu paranın kooperatife harcandığını savunması ve buna dair şahsi hesabından yapılan havaleleri gösteren dekontlar sunması ve bu konuda tanık olarak beyanlarına başvurulan ....... ve ...'ın da kooperatife ait işler yaptıklarını ve buna dair makbuzlar verdiklerini beyan etmeleri,

kooperatif yönetiminin de olaydan dolayı kooperatifin bir zararının olmadığını belirtmesi, bu belgeler ve beyanların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarında değerlendirilmemiş olması karşısında, sanıklar ve tanıklardan sorularak başkaca fatura veya başka herhangi bir belge sunulması halinde dosyaya temininin sağlanmasından, sanıkların göreve başladığı ve görevden ayrıldığı tarihler itibariyle kooperatifin banka ve kasa mevcutlarının saptanmasından, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp söz konusu paranın kooperatif inşaatında kullanılıp kullanılmadığının tespiti açısından inşaat hakedişleri, proje,

ruhsat bilgileri, diğer inşaat maliyetlerini belirileyici bilgi ve belgeler de temin edilmeye çalışılarak sanıkların yönetimde kaldıkları dönemler itibariyle yapılan tüm inşaatların maliyetinin ... birim fiyatları esas alınarak belirlenmesinden sonra kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dokümanların dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilip;

suç tarihleri arasındaki kooperatifin tüm gelirleri ile mahkemece yapılan keşif ve alınacak görüşlerin sonucuna göre teknik bilirkişilerin inşaat maliyet hesabına ilişkin tespitleri de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderleri belirlenip kasa ve banka mevcutları da gözetilerek karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, özellikle suça konu daire satışından elde edilen paranın kooperatif için kullanılıp kullanılmadığı, bu kapsamda zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği

gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanık ...'in denetim sonrası ortaya çıkan bu fiilinin dairemizin yerleşik uygulamalarına göre mal edinme kastına bağlı olarak bir bütün halinde basit zimmet vasfında olduğu, kullanma zimmeti olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden TCK'nın 247/3. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Yine sanık ...'in zimmetine geçirdiği tutarı kovuşturma başlamadan soruşturma sırasında katılan kuruma ödediği mahkemece kabul edildiği halde TCK'nın 248/2. maddesinin 1. cümlesi yerine aynı fıkranın 2. cümlesine göre indirim yapılarak fazla ceza tayini,

Sanık ... hakkında kurulan hükümde Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde sınırlı uygulama yapılması,

Sanık ... hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan kurum lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesi,