Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/5343 K.2015/12722

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanık Mehmet Şirin müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar M.. G.., E.. A.., E.. K.. ve N.. E.. hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık M.. G.. hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği,

dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve açıklanan sebeplerle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği gözetildiğinde, M.. B..

Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığının 07/12/2011 günlü yazısında suça konu kesinleşmiş prim borcuna ilişkin sahte yazının kim tarafından verildiğinin tespit edilemediği ifade edilmiş ise de; sanığın istinabe suretiyle alınan 13/05/2011 günlü beyanında belgeyi kurumdan aldığını ifade etmesi ve dosya kapsamına göre şirkete ilişkin işlerin fiilen sanık tarafından yürütüldüğünün anlaşılması nedeniyle sahte belgenin sanık tarafından verildiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilip,

suç duyurusunda belgenin üzerinde yapılan incelemeler üzerine belgenin sıhhat ve geçerliliğinin teyidi için belgenin verildiği kurumla iritibata geçilerek sahte olduğunun belirlendiğinin ifade edilmesi, M.. B..

Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığının 19/12/2006 günlü yazısında ise, belgede yapılan inceleme neticesinde duyulan şüphe üzerine belgenin kurumdan teyidi için yapılan görüşmeler sonucunda sahte olduğunun anlaşıldığının belirtilmesi karşısında, anılan kurumdan ne suretle belgenin sıhhatinden şüphe duyulduğu, mutat olarak ihale için sunulan bu belgenin belgeyi veren kurumdan teyidinin yapılıp yapılmadığı hususunun sorulmasından sonra belgenin iğfal kabiliyeti üzerinde durularak hasıl olacak sonuca göre resmi belgede sahtecilik suçunun oluşup oluşmadığı tartışılıp, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi,

nitelikli dolandırıcılık suçundan ise unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

4734 sayılı Kanunun 17. maddesi delaletiyle 59. maddesi uyarınca sanık hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise,

failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanığın hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,