Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/5386 K.2018/9584

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Soruşturma izni ve son soruşturmanın açılmasına ilişkin karar içeriğine göre; suç tarihinde ...

Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılan ...'in evinin çatısına güneş enerjisi sistemi kuran komşusu aleyhine dava açmak üzere ondan vekaletname ile dava masrafı ve vekalet ücreti karşılığında 3.500 TL almasına rağmen dava açmadığı gibi, dava açtığını ve lehlerine sonuçlandığını söyleyerek katılanı oyalamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia olunan somut olayda; mahkemece bunun yanında, katılanın son soruşturmanın açılması kararı ve iddianamede yer almayan aşamalardaki diğer beyanlarına da itibar edilerek,

sanığın dava masrafı olarak 1.500 TL, keşif masrafı olarak 799 TL, ardından da davayı kazandıkları şeklinde bilgi vererek 1.700 TL para aldığı, dava açmadığı halde davayı kazandıklarını ve icra takibi yapacağını söyleyerek katılanı oyaladığının kabul edildiği ve fakat bu konuda verilmiş soruşturma izni ve açılmış bir dava bulunmadığının anlaşılması karşısında; öncelikle mahkemenin gerekçeli kararında bu eylemlerin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceğinden bahisle yaptığı suç duyurusu akıbetinin araştırılması, açılmış dava bulunması halinde bu davayla birleştirilmesi,

sonuçlanmış olması halinde buna ilişkin evrakın aslı veya onaylı örneğinin dosyaya konulması; henüz bir soruşturma bulunmadığının tespiti halinde ise avukat olan sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma izni prosedürü işletilerek dava açılması halinde davaların birleştirilmesi sağlandıktan sonra sanığa yüklenen tüm fiillerin aynı amaca yönelik olup olmadığı üzerinde de durularak sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Eyleminin TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanığın TCK'nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının değerlendirilmesi lüzumu,

Yüklenen suçun TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,