Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/6048 K.2020/10073

ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarında; katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle anılan suça yönelik verilen beraat hükümlerini temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan katılan Hazine vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ... ..., ...,

... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine, katılan ... vekilinin tüm hükümlere, sanıklar ... ve ...'ın haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin ise müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1- 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, bu nedenle iddianamede belirtilen iddialardan ihale onayı alınmadan ihaleye çıkılması, yaklaşık maliyetin yanlış yöntemle yüksek belirlenmesi, ihtiyaç fazlası alım yapılması,

ihale sürecinde eksik ve hatalı işlemler yapılması gibi eylemlerin başlı başına ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği nazara alınmadan, yine iddianamede gösterilen ihale öncesi anlaşma yapıldığına ve ihaleye katılma yeterliliği olan bir firmanın ihale dışı bırakıldığına dair delillerin de nelerden ibaret olduğu karar yerinde tartışılmadan, yaklaşık maliyet araştırması sırasında bir firmadan fiyat sorulmasının ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken bir bilginin verildiği şeklinde kabul edilmesinin olanaklı bulunmadığı dikkate alınmadan, dosya kapsamındaki bilirkişi raporları, müfettiş raporu,

iletişim tespit tutanakları ve ihale evrakları bir bütün halinde değerlendirilip irdelenmek suretiyle iddianamedeki her bir iddia yönünden bu kapsamda ihale öncesi anlaşma yapılıp yapılmadığı, ihaleye katılma yeterliliği olan bir firmanın ihale dışı bırakılıp bırakılmadığı ve kamu zararı bulunup bulunmadığı açısından bölgenin özellikleri, bölgeye ulaşım ve bölgenin piyasa şartları gibi kriterlerde dikkate alınarak,

önceki bilirkişiler dışında ihale konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerektiği düşünülmeden, açılan dava konusu eylemlere bağlı kalınarak ihaleye fesat karıştırma niteliğinde bir eylem bulunmadığı takdirde sanıkların eylemlerinin objektif cezalandırma şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasından sonra görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı üzerinde de durulmadan, iddia, savunmalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek,

her bir sanığın hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini yerine, suçun işlendiğine, unsurları itibarıyla oluştuğuna ve iştirake ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu da denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanmadan, yetersiz gerekçelerle, delillerin takdirinde, iştirakin niteliğinde ve suç vasfında da hataya düşülerek yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- TCK'nın 235/2-b maddesinde belirtilen ''tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak'' şeklindeki bir eyleme bağlı olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmadığı, zira bu yönde iddianamede bir anlatım ve iddia bulunmadığı, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/02/2014 tarihli ve 2013/13-274 Esas, 2014/78 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, CMK’nın 225. maddesinin “Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir" hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı gözetilmeden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yazılı şekilde TCK'nın 235/2-b maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

a- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında aynı eylemden dolayı açılan kamu davasında, eylemlerin vasıf yönünden ikiye bölünerek dolandırıcılık suçundan beraat, ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükümleri kurularak çelişkiye yol açılması,

b- 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, söz konusu ihalede yaklaşık maliyet konusunda bilgi verdiği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın eylemlerine kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebileceği gözetilmeden, suçun asli faili kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

c- Sanık ... hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

d- Mahkumiyet hükümleri yönünden; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

e- Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

f- Mahkumiyet hükümleri kurulan sanıklar yönüyle kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan kurumlar lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,