Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/6301 K.2019/2421

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Suç tarihinde... Barosuna kayıtlı avukat olan sanık hakkında "Şanlıurfa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24/11/2009 tarihli ve 2009/312 D.İş sayılı Kararına istinaden ....

İcra Müdürlüğünün 2009/9659 sayılı dosyası üzerinden 02/12/2009 tarihinde alacaklı müşteki vekili sıfatıyla borçlu ... adına kayıtlı araç ve taşınmaz kayıtlarına, ayrıca ibraz ettiği kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği bir taşınmaz üzerinden borçlu lehine tescil edilmiş satış vaadi şerhlerine haciz konulması talebinde bulunduktan ve 04/12/2009 tarihinde taşınmazlara haciz uygulandıktan sonra 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264. maddesi uyarınca ihtiyati hacizden itibaren 7 gün içerisinde takip başlatmayarak bir kısım taşınmazlar üzerindeki haczin hükümsüz kalmasına ve bu şekilde alacağın tahsilini güçleştirerek katılanın mağduriyetine

neden olduğu" iddia ve kabul edilen somut olayda; dosya kapsamına, tarafların savunma ve beyanlarına göre, alacaklı olan katılan lehine sanığın talebi ile 12/01/2010 tarihinde borçlunun bir kısım taşınmazlarına yeniden haciz işlemi yapıldığı ancak katılanın 17/02/2010 tarihli ...

İcra Müdürlüğüne sunduğu dilekçesi ile haczin kaldırılmasını talep ettiği, kaldırılması katılan tarafından talep edilen haczin alacak miktarını karşılayıp karşılamadığı hususunda herhangi bir belirleme de yapılmadığının anlaşılması karşısında, görevi kötüye kullanma suçunun norma aykırılık unsuru yanında objektif cezalandırma şartları olan kişi mağduriyeti, kamu zararı ve kişilere haksız bir menfaat sağlanması unsurlarının ne suretle oluştuğu ve suç kastıyla hareket edip etmediği karar yerinde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan atılı suçtan sanığın yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de, bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK'nın 231/6-c maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilerek,

"giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu dikkate alınarak, öncelikle olay nedeniyle katılanın uğradığı maddi bir zararın bulunup bulunmadığının saptanması, var ise sanığa bildirilip tazmin edip etmeyeceğinin sorulmasından sonra,

suç tarihinden önce işlediği kasıtlı bir suç bulunmayan, hakkında takdiri indirim uygulanan sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ''katılanın zararının giderilmediği'' şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında, adli para cezasına esas alınan tam gün sayısı ile uygulama maddesi olan TCK'nın 52/2. maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına karar verilmesi,