Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/6324 K.2015/11225

İhaleye fesat karıştırmak suçundan sanık Y.. A..'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235/2-c-d, 35 ve 62. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 27/10/2009 tarihli ve 2008/219 esas, 2009/569 sayılı kararının Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 25/12/2013 tarihli 2013/30948 esas, 2013/25761 sayılı îlamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip,

6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinde yapılan yasal değişikliğin daha lehe olduğundan bahisle hükümlü müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi ve infazın durudurulması talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 02/12/2014 tarihli ve 2008/281 esas, 2009/227 sayılı kararına yönelik yapılan itirazın reddine dair Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/12/2014 tarihli ve 2014/961 Değişik İş sayılı Kararının;

Dosya kapsamına göre, hükümden sonra 30/04/2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ihaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen 235. maddesinin değiştirilerek; "Kamu Kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a)Hileli davranışlarla;

1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b)Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c)Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

.../...

Tebliğname No : KYB - 2015/134679

d)İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3)(Değişik fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./12. md) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a)Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b)İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4)İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5)Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır." şeklinde yeniden düzenlendiği, bu kapsamda dava konusu suçun unsurları ve yaptırımlarının farklı biçimde yeniden düzenlenmiş olması göz önünde bulundurularak, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca uyarlama yapılması durumunda, eylemin değerlendirilmesinin olanaklı olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre, sanığın Borçka Köylere Hizmet Götürme Birliği tarafından 10/07/2007 tarihinde Borçka Kaymakamlığında sözlü eksiltme usulü ile düzenlenen, Karşıköy (Yüksek Mahalle) ve ...................Köyleri Yol Onarımı ve Sanat Yapıları İnşaat Yapım işi ihalesi ile ilgili Y. B.'ın, ihaleye girecek Y..

A.. ile önceden anlaştığı, ancak her ihtimale karşı farklı fiyatta iki dosya hazırladığı, ihaleye son anda giren bir firma yüzünden düşük teklifli dosyayı vererek ihaleyi aldığı, bu durumdan dolayı maddi kayba uğradığını düşünerek bu kayba sebebiyet verdiğine inandığı kişileri İ. B.'a bildirerek bu şahıslardan kendisini uğrattıkları zararı tahsil etmesini istediği, Y. B.'ın da diğer firmalarla ihalenin Y.

B.'a bırakılması konusunda görüşmeler yaptığının anlaşılması karşısında, sanığın eylemine uyan 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235/2-d maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 235/3-b maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği nazara alınarak infazın durdurulup sanık hakkında lehe oluşan durumun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 311. maddesi kapsamında yargılamanın yenilenmesi talebinin esastan incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 09/04/2015 gün ve 94660652-105-25-1788-2015-8031-25464 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

.../...

Tebliğname No : KYB - 2015/134679