Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/6497 K.2019/2788

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde Gerçekli Köyü muhtarı olarak görev yapan sanığın, köyün su pompasının elektrik borçlarını ödemek amacıyla köylüden belgesiz olarak topladığı paraları elektrik kurumuna yatırmayarak zimmetine geçirdiği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın, belgesiz para toplanmadığını, bazı köylüler ödeme yapmadığından elektrik kurumuna olan borçların tam olarak ödenemediğini, borcunu ödemeyenlerin listesini yeni muhtara verdiğini savunarak yüklenen suçu kabul etmediği,

sanıktan sonraki dönemde köy muhtarı olarak seçilen ...'nun ön inceleme evresindeki beyanında, su borçlarının kayıt altına alındığı tahakkuk defterini ibraz edeceğini beyan ettiği halde, 18/12/2012 tarihli kolluk tarafından düzenlenen tutanak içeriğinde bu kişi ile yapılan görüşmede söz konusu defterin bulunamadığından ibraz edilemediğinin bildirildiği,

08/05/2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda, su tahsilatında kullanılan bir kısım makbuz koçanlarının kayıp olduğu tespitine yer verilmekle birlikte mevcut makbuzlara göre toplanan para miktarı ile elektrik kurumuna ödenen paralara ilişkin herhangi bir karşılaştırma yapılmadığı nazara alınarak; sanık ve ... yeniden dinlenip, su borçlarının kayıt altına alındığı tahakkuk defterinin neden ibraz edilemediği, bulunması muhtemel yerler ile defterin kaybı nedeniyle Cumhuriyet savcılığına başvuruda bulunulup bulunulmadığı hususları sorularak, söz konusu defterin akıbetinin detaylıca araştırılması,

sanık tarafından ibraz edilen borçlu listesinde adı bulunan kişilerin tanık olarak dinlenerek listenin doğruluğunun araştırılması sonrasında dosyanın tüm ekleriyle birlikte kül halinde 08/05/2013 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetine tevdi ile mevcut makbuzlara ve tanık beyanlarına göre toplanan para miktarları ile elektrik kurumuna ödenen miktarlar karşılaştırılmak suretiyle sanığın uhdesinde kalan köy parası bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın ve aynı Kanunun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu temel cezanın ve zincirleme suçtan artırım oranının en üst hadden belirlenmesi,

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,